L’art. 15, co. 3, d.lgs. n. 39/2010, per il quale il dies a quo del termine quinquennale di prescrizione della responsabilità dei revisori deve essere individuato nella data della relazione di revisione sul bilancio emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento, costituisce lex specialis, di indubbio favore, che esclude l’applicabilità in via analogica delle regole dettate per l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci con i quali pure il revisore sia chiamato in correità; e che ricomprende indistintamente tutte le azioni risarcitorie, di qualunque natura, esperibili ai sensi del medesimo art. 15 contro il revisore dalla società revisionata come anche dai soci di questa e dai terzi in genere. Tale norma presenta caratteri di possibile illegittimità costituzionale [pertanto, il tribunale ha sollevato, con separata ordinanza, quesitone di legittimità dell’art. 15, co. 3, d.lgs. n. 39/2010].

La mancanza di autorizzazione del giudice delegato al curatore perché intraprenda un giudizio, concernendo un’attività svolta nell’esclusivo interesse del fallimento procedente, è suscettibile di sanatoria con effetto ex tunc, anche mediante successiva autorizzazione nel corso del processo, purché l’inefficacia degli atti non sia stata nel frattempo già accertata e sanzionata dal giudice.

L’atto di citazione, pur se invalido come domanda giudiziale, inidoneo cioè a produrre effetti processuali, può tuttavia valere come atto di costituzione in mora, ed avere perciò l’efficacia interruttiva della prescrizione, qualora, per il suo specifico contenuto e per i risultati cui è rivolto, possa essere considerato come richiesta scritta stragiudiziale di adempimento rivolta dal creditore al debitore ex art. 2943, co. 4, c.c.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali. L’azione ex art. 146 l.fall. implica una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti; tant’è che il curatore può, anche separatamente, formulare le domande risarcitorie in commento, una di natura contrattuale (l’azione sociale di responsabilità), l’altra di natura extracontrattuale (l’azione di responsabilità verso i creditori). Tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell’onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

L’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. si prescrive nel termine di cinque anni; il termine, in applicazione del principio generale di cui all’art. 2935 c.c., decorre dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società; il decorso rimane sospeso per l’amministratore, a norma dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dalla carica. L’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. si prescrive nel termine di cinque anni; il termine decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza del patrimonio sociale, per l’inidoneità dell’attivo, raffrontato alle passività, a soddisfare i loro crediti. In ragione della onerosità della prova gravante sulla procedura che agisce, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione dell’azione de qua e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sugli amministratori convenuti l’onere di fornire prova contraria della diversa data anteriore di conoscibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

Il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità sociale verso amministratori  e liquidatori è sospeso fino alla cessazione della loro carica, in virtù della disposizione di cui all’art. 2941, co. 1, n. 7, c.c., richiamata dall’art. 2489, co., 2 c.c. in tema di liquidatori. Alla luce di quanto previsto dall’art. 2949 c.c., detto termine ha durata quinquennale.

Il risarcimento del danno cui è tenuto l’amministratore dà luogo ad un debito di valore, avendo per contenuto la reintegrazione del patrimonio del danneggiato nella situazione economica preesistente al verificarsi dell’evento dannoso, con la conseguenza che nella liquidazione del risarcimento deve tenersi conto della svalutazione monetaria verificatasi tra il momento in cui si è prodotto il danno e la data della liquidazione definitiva. Ciò vale anche se, al momento della sua produzione, il danno consista nella perdita di una determinata somma di denaro, in quanto quest’ultima vale soltanto a individuare il valore di cui il patrimonio del danneggiato è stato diminuito e può essere assunta come elemento di riferimento per la determinazione dell’entità del danno.

L’individuazione della figura del c.d. amministratore di fatto presuppone che la persona abbia in concreto svolto attività di gestione, e non anche meramente esecutive, della società e che tale attività abbia carattere sistematico e non si esaurisca nel compimento di taluni atti di natura eterogenea ed occasionale. La corretta individuazione della figura richiede l’accertamento dell’avvenuto inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, che si verifica quando le funzioni gestorie, svolte appunto in via di fatto, non si siano esaurite nel compimento di atti di natura eterogenea e occasionale, essendo la sistematicità sintomatica dell’assunzione di quelle funzioni.

Il soggetto che accetti di ricoprire la carica di amministratore di una società di capitali e poi consenta, con pieno assenso e consapevolezza, che a gestire l’impresa sociale sia di fatto un terzo, è sotto il profilo causale necessario compartecipe e sotto quello giuridico corresponsabile di ogni singolo atto di gestione che abbia lasciato compiere all’amministratore di fatto. Ove quest’ultimo arrechi un vulnus all’integrità del patrimonio sociale, la responsabilità in relazione a tale evento dannoso è pertanto ascrivibile, in via solidale, anche all’amministratore di diritto.

L’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica mentre l’azione di responsabilità dei creditori sociali verso gli amministratori si prescrive sempre in cinque anni, ex art. 2949, co. 2, c.c., ma il termine decorre dal momento in cui si è verificata l’insufficienza del patrimonio sociale o, più precisamente, dal momento in cui questa insufficienza patrimoniale diviene oggettivamente conoscibile da tutti i creditori. Quanto all’azione dei creditori sociali, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se non per vizi motivazionali che la rendano del tutto illogica o lacunosa.

Il criterio della c.d. differenza dei netti patrimoniali è stato codificato nella più recente riforma dell’art. 2486 c.c. quale regola presuntiva, ma esso era già conosciuto e ritenuto adeguato in giurisprudenza per misurare il danno derivante dalla mancata conversione dell’attività a mera gestione conservativa, pur a seguito di perdite rilevanti del capitale sociale, in quelle situazioni in cui la prosecuzione dell’attività non sia avvenuta mediante singoli e bene individuabili atti, ma nella miriade delle operazioni caratteristiche della continuità aziendale, eventualmente anche di effetto utile e magari anche recuperatorie di valori. Il criterio permette di percepire e paragonare l’effetto complessivo della gestione indebita, in quanto non meramente conservativa, alla fine del periodo di osservazione, quando tale gestione indebita cessa, rispetto al momento in cui essa avrebbe dovuto cessare, tenendo conto anche dei costi che sarebbero comunque gravati sulla società durante un congruo periodo di liquidazione.

Il termine prescrizionale dell’azione sociale non decorre se non dalla cessazione del rapporto di amministrazione, ai sensi degli artt. 2941, n. 7, e 2393 c.c. L’azione di cui all’art. 2394 c.c. vede, invece, decorrere la prescrizione dalla data in cui si rende palese al ceto creditorio la insufficienza patrimoniale della società.

Nel caso di indebita prosecuzione dell’attività di impresa, il criterio di liquidazione del danno dell’intero deficit patrimoniale, che conduce a quantificare il danno nella differenza tra attivo e passivo fallimentare, rimane utilizzabile, solo quale estremo rimedio, qualora manchi del tutto la contabilità dell’impresa fallita e tale mancanza, ascrivibile all’organo gestorio, abbia precluso ogni accertamento da parte del curatore fallimentare.

L’azione esperita dal curatore del fallimento, prevista dall’art. 146 l. fall., ha una duplice natura: ha natura contrattuale l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori, sindaci e revisori esercitata a tutela della società, e natura extracontrattuale, l’azione a tutela dei creditori sociali, con tutte le conseguenze in tema di onere della prova. E infatti, con riguardo all’azione di responsabilità contrattuale, ove il curatore fallimentare deduca l’irregolare tenuta della contabilità e la distrazione di ingenti risorse della società, sarà onere dei convenuti provare l’adempimento agli obblighi su ciascuno gravanti in ragione del ruolo ricoperto e la non imputabilità a sé dei fatti dannosi. Con riguardo, invece, all’azione aquiliana, la curatela ha l’onere di dimostrare la condotta dolosa o colposa posta in essere dai convenuti, il danno arrecato ai creditori mediante tale condotta ed il nesso di causalità tra la prima ed il secondo.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità contro gli amministratori, non è consentito sindacare il c.d. merito gestorio, poiché l’obbligazione contratta dagli stessi è di natura professionale, si tratta di un’obbligazione di mezzi e non di risultato, con la conseguenza che non sono addebitabili agli amministratori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purchè questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.

Le azioni di responsabilità verso amministratori e sindaci si prescrivono in cinque anni a norma dell’art. 2949 c.c. Tale termine decorre dal compimento della condotta lesiva, per i sindaci, e dalla cessazione della carica, per gli amministratori, in virtù della sospensione del decorso del termine di prescrizione delle azioni rivolte a questi ultimi per tutta la durata dell’incarico, prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c. L’azione dei creditori sociali, che pure il curatore è legittimato ad esercitare unitamente all’azione sociale di responsabilità, presuppone poi la conoscibilità delle condizioni per la sua proposizione, dunque l’emersione dell’incapienza patrimoniale della società che legittima i creditori all’esercizio dell’azione di responsabilità in oggetto, in applicazione del principio generale espresso dall’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere. Occorre, quindi, guardare non già al momento in cui l’insufficienza patrimoniale si verifica, ma a quello in cui si manifesta, diventando oggettivamente conoscibile da parte dei creditori, alla stregua di fatti sintomatici di assoluta evidenza. In difetto della prova del fatto obiettivo che avrebbe reso conoscibile l’incapienza ai creditori sociali prima del fallimento (prova di cui sono onerati i convenuti), si presume che tale conoscibilità coincida con il fallimento della società.

Le qualità di amministratore e di lavoratore subordinato di una stessa società di capitali sono cumulabili, purché si accerti l’attribuzione di mansioni diverse da quelle proprie della carica sociale; è, altresì, necessario che colui che intenda far valere il rapporto di lavoro subordinato fornisca la prova del vincolo di subordinazione e, cioè, dell’assoggettamento, nonostante la carica sociale rivestita, al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione della società.

In caso di condotte distrattive degli amministratori di società di capitali, potenzialmente fonte di responsabilità penale degli stessi per bancarotta fraudolenta, anche all’azione civile si applica il più lungo termine di prescrizione del reato decorrente dal giorno in cui è divenuta conoscibile l’incapienza patrimoniale della società, essendo a tal fine sufficiente l’astratta configurabilità del reato in relazione alla condotta lesiva ascritta agli amministratori medesimi.

La responsabilità dolosa di un amministratore, risultante della valutazione da parte del giudice penale, può essere assunta a fondamento del convincimento del giudice in sede civile, solo nel caso in cui gli accertamenti in fatto contenuti nella sentenza penale siano invocati nel giudizio civile con efficacia di giudicato.

La mancata attivazione di una garanzia costituisce condotta colposa riferibile, in primo luogo, al Presidente del Consiglio di Amministrazione sotto cui il governo sono maturate le condizioni per la sua attivazione, e non attribuibile agli amministratori sotto il cui governo spirò il termine prescrizionale. È dunque addebitabile al Presidente del Consiglio di Amministrazione il fatto che lo stesso, in violazione del dovere di conservazione del patrimonio della società, non abbia convocato il CdA (ai sensi dell’art. 2381 c.c.), al fine di deliberare su tale argomento.

La sospensione della prescrizione dell’azione di responsabilità nei confronti del Presidente del CdA fino alla di lui cessazione della carica (ai sensi dell’art. 2941 c.c.), non ha effetto riguardo agli altri consiglieri, che sono cessati dalla carica in un momento precedente. Tuttavia, ai sensi dell’art. 1310 comma 2 c.c., il Presidente del CdA, che in qualità di debitore sia stato costretto a pagare, ha regresso contro i consiglieri (condebitori) liberati in conseguenza della prescrizione. Inoltre, per come riconosciuto dalla Suprema Corte, se il condebitore solidale paga al creditore una somma maggiore rispetto a quella dovuta, ha diritto di regresso – ex art. 1299 comma 1 c.c. – anche se non ha corrisposto il pagamento dell’intero debito, in quanto anche in questo caso ha subito un depauperamento del proprio patrimonio oltre il dovuto, con corrispondente indebito arricchimento dei condebitori.

L’aver fatto affidamento e l’aver riposto piena fiducia verso il Presidente del CdA, non vale ad escludere profili di responsabilità per colpa in capo ai consiglieri, che hanno abdicato ad una competenza di esclusiva spettanza del CdA. Parimenti a nulla rileva il fatto che i consiglieri si dichiarino estranei alle attività poste in essere al di fuori delle sedute del CdA e alle contestate modalità di attuazione dell’operazione, adducendo che, secondo le assicurazioni fornite, l’operazione sarebbe stata posta in essere, previe le necessarie verifiche e l’adozione delle più opportune garanzie. L’illegittimità della delega comporta che i consiglieri debbano rispondere come di fatto proprio delle condotte che non avrebbero dovuto delegare e che sono state connotate da negligenza.

Nell’ambito di un giudizio avente ad oggetto un’azione di responsabilità promossa dalla curatela ai sensi dell’art. 146 l. fall., la circostanza che la fallita sia partecipata da enti pubblici non costituisce motivo per adottare logiche diverse nella valutazione della condotta dei suoi amministratori, sindaci e direttore generale, i quali sono comunque tenuti a gestire la società diligentemente e in maniera da assicurarne l’equilibrio economico-finanziario, così da consentire, anche a tutela dei terzi creditori, il regolare adempimento delle obbligazioni assunte. Pertanto, in favore degli organi amministrativi e di controllo, non sussiste alcuna ragione per derogare al generale obbligo di diligente gestione societaria, applicandosi la disciplina privatistica della forma societaria prescelta.

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Il curatore fallimentare che propone l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori della società fallita, ai sensi dell’art. 146 della legge fallimentare, è legittimato ad esercitare congiuntamente l’azione di responsabilità di natura contrattuale verso la società e l’azione di responsabilità di natura extracontrattuale verso i creditori sociali, cumulandone i benefici ai fini della reintegrazione del patrimonio della società fallita anche sotto il profilo del diverso regime di prescrizione che le connota.

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È consolidato nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 23452/2019) il principio secondo il quale l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.f. cumuli in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali. L’esercizio unitario di tali azioni non esclude tuttavia l’autonomia delle stesse, che rimangono, per quanto uno actu esercitate, distinte e diversamente connotate nei loro presupposti e nella loro natura giudica, seppure entrambe finalizzate all’unitario obiettivo della curatela di recuperare all’attivo fallimentare tutto quanto “sottratto” o “perduto” per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori o ai sindaci.

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