La responsabilità dell’amministratore di società di capitali per il ritardo nell’adozione delle misure necessarie a contenere le perdite e per la mancata richiesta di fallimento nonostante la vistosità ed irreversibilità del dissesto non viene meno per effetto della responsabilità del precedente amministratore nell’aver occultato detto stato, una volta che di questo egli abbia avuto contezza.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo, ricorre il requisito del fumus boni juris quando sia accertata, con un’indagine sommaria, la probabile esistenza del credito, restando riservato al giudizio di merito ogni altro accertamento in ordine alla sua effettiva sussistenza e al suo ammontare. Tale accertamento si risolve in una prognosi di fondatezza della pretesa del creditore.

Con riferimento al profilo del periclum, il timore cui si riferisce la norma di cui all’art. 671 c.p.c., deve essere fondato – cioè supportato dalla presenza o di elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, oppure di elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio –, nonché riferito alla perdita della garanzia del credito e, quindi, alla eventualità che detto patrimonio subisca alterazioni tali da compromettere, in caso di inadempimento, la realizzazione coattiva del credito. I presupposti che valgono a fondare il periculum in mora sono alternativi.

Se il ricorrente nulla deduce in ordine ad una eventuale incapienza del patrimonio del resistente (patrimonio che, anzi, nel caso di specie, risulta di rilevante consistenza sia per proprietà immobiliari sia per redditi professionali sia per partecipazioni societarie ed aumentato di recente tramite l’acquisto di ulteriore immobile) non sussiste il timore di perdere la garanzia generica del proprio credito idoneo a fondare l’adozione della misura cautelare richiesta.

L’amministratore di fatto di una società di capitali, pur privo di un’investitura formale, esercita sotto il profilo sostanziale nell’ambito sociale un’influenza che trascende la titolarità delle funzioni, con poteri analoghi se non addirittura superiori a quelli spettanti agli amministratori di diritto, sicché può concorrere con questi ultimi a cagionare un danno alla società attraverso il compimento o l’omissione di atti di gestione.

La natura contrattuale della responsabilità dell’amministratore sociale consente alla società che agisca per il risarcimento del danno, o al curatore in caso di sopravvenuto fallimento di quest’ultima, di allegare l’inadempimento dell’organo gestorio quanto alle giacenze di magazzino, restando a carico del convenuto l’onere di dimostrare l’utilizzazione delle merci nell’esercizio dell’attività di impresa.

Il sequestro conservativo, com’è noto, è un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale c.d. generica (vale a dire quella apprestata ai propri creditori, ex art. 2740 co. 1° c.c., da tutti i beni presenti e futuri del debitore) concesso al creditore che abbia fondato timore di perderla (art. 671 c.p.c.), o quantomeno -nella corrente interpretazione giurisprudenziale- di vederla assottigliarsi per atti dispositivi del patrimonio che il debitore abbia posto in essere o stia per compiere: [ LEGGI TUTTO ]

Si ritiene rilevante, ai fini della concessione di un sequestro conservativo nei confronti di cessati componenti dell’organo gestorio di una S.r.l. (resistenti) e in favore del Fallimento della medesima società (ricorrente), in vista dell’azione risarcitoria ex art. 146 l.f., (i) per quanto riguarda il fumus boni iuris, l’indebita prosecuzione dell’attività di impresa dopo che il capitale di una S.r.l. sia stato integralmente eroso, nonché l’irragionevolezza di alcuni acquisti (e.g. una vettura, bene non indispensabile per la società), data la situazione negativa degli indici di bilancio; (ii) per quanto riguarda, invece, il periculum in mora, il rischio che nelle more del giudizio di merito i resistenti possano distrarre somme liquide che agli stessi resistenti vengano assegnate dal Fallimento in sede di riparto.

Si ritiene rilevante, ai fini della concessione del sequestro conservativo nei confronti di un amministratore unico di una S.r.l. in vista di un’azione di responsabilità, (i) per quanto riguarda il fumus boni iuris, il fatto che l’amministratore abbia trasferito un progetto immobiliare (per la cui realizzazione era sorta la società stessa) ad un parente (nel caso di specie, alla madre), svuotando la S.r.l. di asset e, al contempo, violando i propri basilari obblighi gestori, continuando a gravarla di costi divenuti estranei all’oggetto sociale e provvedendo, nel frattempo, ad effettuare pagamenti preferenziali nei confronti di se stesso e della madre, con conseguente pregiudizio per la massa dei creditori; (ii) per quanto riguarda invece il periculum in mora, il timore in ordine alla dispersione della garanzia patrimoniale rappresentata dai beni immobili del convenuto, alla luce degli atti di disposizione patrimoniale già posti in essere nei mesi precedenti dal convenuto stesso sia rispetto a immobili di sua proprietà che di proprietà della S.n.c. di cui è socio unico.

Si ritiene rilevante, ai fini della concessione di un sequestro conservativo, (i) per quanto riguarda il fumus boni iuris, la situazione quantomeno di allarmante tensione finanziaria dell’impresa sociale, come risultante dai verbali del collegio sindacale e del comitato per il controllo sulla gestione, in particolare nei periodi a cui si riferiscono omissioni fiscali e previdenziali che abbiano dato luogo a sicuro pregiudizio per l’ente corrispondente all’ammontare di interessi, aggi e sanzioni; (ii) per quanto riguarda, invece, il periculum in mora, (a) dal punto di vista soggettivo, la condotta addebitata agli amministratori, consistente nel finanziare, per anni e nonostante i rilievi del collegio sindacale, l’impresa, omettendo i versamenti fiscali e previdenziali obbligatori così mettendo a rischio la massa dei creditori, rappresentando un indice di noncuranza delle ragioni dei creditori, e (b) dal punto di vista oggettivo, il rischio che i beni immobili degli amministratori resistenti siano passibili di aggressioni ad opera di altri soggetti.

Si ritiene invece non rilevante ai fini della sussistenza del fumus boni iuris l’addebito relativo alla indebita prosecuzione di attività di impresa, in quanto bisognoso di ulteriori approfondimenti istruttori, di per sé incompatibili con la fase cautelare, in particolare quanto alla precisa individuazione della data di effettiva perdita della continuità aziendale e/o del capitale sociale in capo alla società e quanto alle connesse rettifiche dei dati di bilancio sui quali basare il calcolo della differenza dei netti patrimoniali a fini della quantificazione del danno.

Il sequestro conservativo e il sequestro preventivo penale possono coesistere, dovendo quest’ultimo colpire le “le cose pertinenti al reato per cui si procede” per l’ipotesi di “esistenza di una possibile situazione di pericolo (aggravamento o protrazione delle conseguenze del reato ovvero agevolazione della commissione d’altri reati) generata dalla libera disponibilità delle cose medesime” ed è finalizzato allo loro confisca in pro dello Stato.

Nel concedere un sequestro conservativo, il giudice di merito può fare riferimento a (i) criteri oggettivi, rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito, ovvero (ii) criteri soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente temere atti di depauperamento del patrimonio, con l’unico obbligo di motivare adeguatamente il suo convincimento; censurando, di converso e conseguenza, il ricorso ad astratte petizioni di principio e palesi tautologie ogniqualvolta manchi, nei motivi del ricorso, alcun accenno a precisi e concreti fattori oggettivi o soggettivi che facciano fondatamente temere, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso, l’imminenza della dispersione del patrimonio.

La capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito, in realtà, non costituisce di per sé sola una corretta declinazione del requisito di legge in quanto, in difetto di indizi di dispersione recente o imminente, l’applicazione di tale criterio porterebbe a colpire sempre e comunque debitori scarsamente possidenti o capienti, facendo invece salvi quelli che possano dimostrare di essere titolari di un patrimonio residuo rilevante: il che evidentemente tradirebbe la ratio della norma stessa. D’altro canto, tra i criteri soggettivi assume particolare rilievo l’abitualità del debitore nel tenere condotte illecite, contrattuali o meno che siano; ovvero la natura di quest’ultime, qualora rivestano caratteristiche di particolare disvalore giuridico (ad esempio perché integrano anche gli estremi di un reato punito dalla legge penale).