Nell’ambito dell’azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori, ai fini della risarcibilità del preteso danno, l’attore, oltre ad allegare, specificamente l’inadempimento dell’amministratore, deve anche allegare e provare l’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale, e la riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico. La curatela è quindi tenuta a provare la sussistenza del nesso causale tra la condotta illecita denunciata e il danno lamentato, ed altresì a dimostrare l’entità del danno stesso.

Per effetto del fallimento di una società di capitali, le  diverse fattispecie di responsabilità degli amministratori di cui agli artt. 2392 e 2394 c.c. (ante riforma) confluiscono in un’unica azione, dal carattere unitario ed inscindibile, all’esercizio della quale è legittimato, in via esclusiva, il curatore del fallimento, ai sensi dell’art. 146 l. fall., che può, conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori, i liquidatori ed i sindaci tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità contrattuale di questi verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale verso i creditori sociali.

Per gli amministratori di una società a responsabilità limitata, al pari di quelli delle società per azioni, è richiesta non la generica diligenza del mandatario (art. 1710 c.c.), cioè quella tipizzata nella figura dell’uomo medio, ma quella desumibile in relazione alla natura dell’incarico ed alle specifiche competenze, cioè quella speciale diligenza prevista dall’art. 1176, 2° comma, c.c. per il professionista.

All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione, o le modalità e circostanze di tali scelte, ma solo l’omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

Il risarcimento del danno cui è tenuto l’amministratore, ai sensi dell’art. 2476 c.c., dà luogo ad un debito di valore, avendo per contenuto la reintegrazione del patrimonio del danneggiato nella situazione economica preesistente al verificarsi dell’evento dannoso, con la conseguenza che nella liquidazione del risarcimento deve tenersi conto della svalutazione monetaria verificatasi tra il momento in cui si è prodotto il danno e la data della liquidazione definitiva.

L’azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall’atto costitutivo, ovvero nell’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza o dell’altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. La norma di cui all’art. 2392 c.c. struttura, quindi, una responsabilità degli amministratori in termini colposi, come emerge chiaramente sia dal richiamo, contenuto nel primo comma della disposizione menzionata, alla diligenza quale criterio di valutazione e di ascrivibilità della responsabilità (richiamo che sarebbe in contrasto con una valutazione in termini oggettivi della responsabilità), sia dalla circostanza che il secondo comma consente all’amministratore di andare esente da responsabilità, fornendo la prova positiva di essere immune da colpa.

L’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

Per l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore di una società di capitali non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di mala gestio e riservare una più specifica descrizione di tali comportamenti nel corso del giudizio, atteso che per consentire alla controparte l’approntamento di adeguata difesa, nel rispetto del principio processuale del contraddittorio, la causa petendi deve sin dall’inizio sostanziarsi nell’indicazione dei comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto sociale.

In tema di azione esercitata ai sensi dell’art. 2392 c.c. la società attrice è onerata dell’allegazione e della prova, sia pure mediante presunzioni, dell’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale, di cui chiede il ristoro, e della riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente. In difetto di tale allegazione e prova la domanda risarcitoria mancherebbe di oggetto. Infatti, all’amministratore che pure si sia reso responsabile di condotte illecite non può essere imputato ogni effetto patrimoniale dannoso che la società, cui esso è legato da un rapporto di mandato, sostenga di aver subito, ma solo quello che si ponga come conseguenza immediata e diretta della violazione degli obblighi incombenti sull’amministratore.

La contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, non li determina; sicchè dalla irregolare tenuta non può discendere ex se un danno idoneo a dar luogo a responsabilità risarcitoria da parte dell’amministratore nei confronti della società.

La mancata presentazione ai competenti uffici dell’erario delle prescritte dichiarazioni fiscali, con conseguente esposizione debitoria della società nei confronti dell’erario per imposte evase, contributi, sanzioni ed interessi, costituisce un’inadempimento fonte di responsabilità in capo all’amministratore. Non giova all’amministratore dedurre di essersi affidato per tale adempimento ad un consulente esterno, non essendo l’amministratore esonerato dall’obbligo di vigilare e controllare le attività svolte dai delegati.

In caso di violazione degli obblighi specifici derivanti dall’atto costitutivo o dalla legge, la responsabilità degli amministratori di una società può essere esclusa solo nel caso, previsto dall’art. 1218 c.c., in cui l’inadempimento sia dipeso da causa non imputabile e che non poteva essere evitata né superata con la diligenza richiesta al debitore. Laddove gli amministratori adducono a propria discolpa la presenza di una crisi di liquidità, hanno l’onere di fornirne la prova, nonché di dimostrare di essersi adoperati per porvi rimedio, convocando l’assemblea per deliberare l’aumento del capitale sociale o, altrimenti, per proporre la liquidazione della società.

Poiché il debito risarcitorio ex art. 2393 c.c. ha natura di debito di valore – come tale sensibile al fenomeno della svalutazione monetaria fino al momento della sua liquidazione – ancorché il danno consista nella perdita di una somma di denaro, costituendo questo, in siffatta particolare ipotesi, solo un elemento per la commisurazione dell’ammontare del danno, privo di incidenza rispetto alla natura del vincolo, al fallimento spetta anche (art. 1223 c.c.) il ristoro per il mancato godimento delle somme liquidate, da calcolare applicando sulla somma predetta, rivalutata annualmente (fino alla data della sentenza), gli interessi al tasso legale a decorrere dalla data del fallimento e fino alla pronuncia.

La registrazione di una somma come credito anziché come liquidità non integra alcuna dispersione dell’attivo e, quindi, non può fondare una domanda di risarcimento, la quale può trovare piuttosto fondamento in un atto distrattivo.

Quello previsto e punito dall’art. 223 L.F. è un reato complesso, dato dalla unione di un reato societario (tra quelli disciplinati dagli art. 2621 e ss. c.c.) e l’elemento del dissesto della società, che si configuri come ulteriore effetto di quel reato; l’elemento soggettivo del reato complesso è, a sua volta, composto dalla colpa della contravvenzione societaria e dal dolo del reato fallimentare, a proposito del quale è sufficiente la consapevole rappresentazione della probabile diminuzione della garanzia dei creditori e del connesso squilibrio economico, non essendo invece necessaria l’intenzionalità dell’insolvenza. Quello in esame, inoltre, è un reato proprio, che può essere commesso solo da un amministratore (o altro soggetto indicato dalla norma); ma è possibile il concorso di un extraneus con l’autore diretto, ove la sua condotta rechi un apporto apprezzabile al verificarsi dell’evento e sia assistita dalla consapevolezza del depauperamento del patrimonio sociale.

Il disposto dell’art. 2947, comma 3, c.c. si applica ad ambedue le azioni esercitabili dal curatore nei confronti dell’amministratore della società a responsabilità limitata fallita: quella contrattuale spettante alla società e quella extracontrattuale dei creditori.

L’irregolare e disordinata tenuta della contabilità integra una violazione dei doveri dell’amministratore (art. 2219 c.c.), sebbene risulti solo potenzialmente, ma non necessariamente, foriera di danno per la società. Tuttavia, eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, co. 1, n. 4, c.c.; in tali ipotesi, salvi altri effetti ricollegabili all’inadempimento, il danno risarcibile è rappresentato non necessariamente dalla misura dell’inadempimento all’obbligo formale, quanto piuttosto dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quegli inadempimenti si sono occultate o che grazie ad essi sono state consentite.

Se il curatore è legittimato ad esercitare in sede penale l’azione civile per il risarcimento del danno da bancarotta preferenziale (art. 216, co. 3, l.fall.), allora egli è anche legittimato ad esercitare in sede civile la stessa azione (art. 185 c.p. e artt. 2043 e 2059 c.c.), nonché ad esperire, sempre in sede civile, azione per il danno derivante dall’illecito costituito dalla condotta corrispondente a quella penalmente rilevante – il pagamento preferenziale – la quale è connotata da elementi di disvalore (la violazione del divieto di effettuare pagamenti preferenziali, che deriva da norma inderogabile: art. 2741 c.c.) più che sufficienti per fondare l’illecito civile e la responsabilità degli amministratori che violano quella regola, essendo invece irrilevanti gli elementi che integrano in modo specifico la fattispecie penalmente rilevante (animus favendi: scopo di favorire taluno dei creditori). In particolare, gli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale (art. 2394, co. 1, c.c.), la cui violazione genera responsabilità degli amministratori verso i creditori, vanno considerati ed interpretati in relazione alla funzione di garanzia che il patrimonio sociale svolge verso i creditori stessi, specie proprio quando il patrimonio risulta insufficiente per il soddisfacimento dei loro crediti (art. 2394, co. 2, c.c.). Tra tali obblighi, è da annoverare certamente quello del rispetto della par condicio creditorum (art. 2741 c.c.), con la conseguenza che il pagamento preferenziale, essendo lesivo di quell’integrità patrimoniale, risulta potenziale fonte di danno per i creditori sociali. Tale potenzialità si realizza al momento dell’apertura formale del concorso dei creditori, con l’inizio della procedura concorsuale. Il danno che connota tanto il delitto quanto l’illecito civile è dunque danno alla par condicio creditorum, perciò alla massa dei creditori e non ad uno od alcuno di essi in particolare, e si configura come danno da mancata falcidia del credito pagato per intero ovvero da maggiore falcidia dei crediti ammessi, essendo dunque pari alla differenza tra quanto il creditore ha acquisito a titolo di pagamento e quanto avrebbe acquisito in moneta fallimentare, tale essendo l’ammontare della somma che, in mancanza di pagamento, sarebbe stata ripartita, secondo le relative regole, tra tutti gli altri creditori. Ed allora, se il pagamento preferenziale costituisce, da parte degli amministratori, una violazione di legge che arreca danno alla massa dei creditori, per un verso esso genera responsabilità degli amministratori ex artt. 1173, 1218 (o 2043) e 2394 c.c. e, per altro verso, risulta senz’altro applicabile il disposto dell’art. 146 l.f., che concede azione al curatore anche in questo caso.

L’atto illecito eventualmente compiuto dall’amministratore in violazione dei doveri inerenti la carica ricoperta non comporta l’applicazione della disciplina di cui all’art. 2043 c.c. Essendo l’atto distrattivo perpetrato nell’esercizio delle funzioni gestorie, rimane sottoposto alle norme che regolano il rapporto giuridico tra la società e il proprio amministratore, con la conseguenza che esso seguirà il regime di prescrizione previsto dall’art. 2393, co. 4, c.c., applicabile in via analogica anche per gli amministratori e liquidatori di s.r.l., per l’azione sociale di responsabilità e dall’art. 2941, n. 7, c.c.

Ai sensi dell’art. 2489, co. 2, c.c., i liquidatori hanno l’obbligo di agire professionalmente e diligentemente nell’adempimento delle proprie funzioni e sono responsabili per i danni eventualmente cagionati a causa della violazione di tali obblighi. La diligenza dovuta dal liquidatore è qualificata, adeguata al ruolo ricoperto, caratterizzata da una preventiva informazione del liquidatore circa tutti gli elementi utili a ricostruire il quadro societario al momento del suo subentro in carica, che gli consenta di meditare sulle operazioni più utili alla liquidazione e di intraprendere le azioni opportune senza mettere a rischio il patrimonio sociale esistente per propria negligenza, imperizia, ignoranza. La diligenza e la professionalità del liquidatore si estrinsecano, pertanto, nell’accertare la reale situazione patrimoniale della società dopo aver analizzato le effettive attività e passività sociali, approfondendo in maniera critica le risultanze dei libri sociali e dei registri contabili loro consegnati dagli amministratori, unitamente ad un rendiconto sulla gestione relativa al periodo successivo all’ultimo bilancio approvato, come prescritto dall’art. 2487 bis, co. 3, c.c. in ordine al passaggio di consegne.

L’accertamento del verificarsi di una causa di scioglimento della società, da parte dell’amministratore unico ovvero da parte del consiglio di amministrazione, non ha carattere né effetto costitutivo dello stato di scioglimento, ma puramente e semplicemente dichiarativo del medesimo. Conseguentemente, il divieto di intraprendere nuove operazioni sorge per il solo verificarsi della causa di scioglimento, anche prima ed indipendentemente dal fatto che l’assemblea ne prenda o ne abbia preso atto.

Vanno qualificate come nuove operazioni tutti quei rapporti giuridici che, svincolati dalle necessità inerenti alle liquidazioni delle attività sociali, siano costituiti dagli amministratori per il conseguimento di un utile sociale e per finalità diverse da quelle di liquidazione della società.

In applicazione del disposto dell’art. 2486 c.c., integra responsabilità degli amministratori la prosecuzione, dopo che si sia verificata una causa di scioglimento, dell’attività economica della società con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale che abbia determinato effetti pregiudizievoli per la società stessa, i creditori o i terzi.

La mancata convocazione dell’assemblea dei soci e la mancata predisposizione e approvazione del bilancio di esercizio sono sintomatici dell’intenzione di occultare la riferita perdita di esercizio e dell’illegittima prosecuzione della gestione aziendale.