In tema di responsabilità precontrattuale, non sussiste alcuna responsabilità delle parti quando le trattative per la conclusione di un accordo di collaborazione commerciale non si sono concretizzate in un contratto definitivo, in assenza di prove tangibili circa la mala fede o il dolo di una delle parti nel recedere dalle trattative stesse. La mera esistenza di bozze contrattuali non sottoscritte e di incontri tra le parti per discutere i termini dell’accordo non è sufficiente a dimostrare il raggiungimento di un’intesa vincolante o la sussistenza di un obbligo a contrarre. Inoltre, non può essere accolta la domanda di trasferimento di quote societarie basata su un presunto accordo non formalizzato, in mancanza di elementi probatori che dimostrino un nesso di corrispettività tra la mancata conclusione dell’accordo di collaborazione e l’esclusione di una parte dalla compagine sociale di una nuova società.

L’azione di responsabilità precontrattuale proposta da chi, ai sensi dell’art. 1337 c.c., lamenta la violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede nella fase delle trattative che hanno preceduto la conclusione del contratto di cessione di quote sociali, per mancata informazione di circostanze rilevanti ai fini della valutazione della convenienza dell’affare, è priva di fondamento qualora l’acquirente non sia un soggetto terzo estraneo alla società target, ma il socio di maggioranza, nonché componente dell’organo gestorio, di quest’ultima. In una simile ipotesi, la situazione di compartecipazione di entrambe le parti nella gestione dell’attività sociale della società target esclude la stessa configurabilità a carico di uno dei contraenti di obblighi informativi nei confronti dell’altro.

La puntuazione, o minuta, non ha in linea di massima carattere vincolante, ma solo una funzione storica e probatoria della fase delle trattative contrattuali in quanto in essa le parti di solito intendono solo documentare l’intesa raggiunta su alcuni punti rinviando la conclusione del contratto al momento successivo nel quale avranno raggiunto l’accordo anche sugli altri. Non è escluso, tuttavia, che in concreto la minuta possa avere valore probatorio di un contratto già perfezionato quando contenga l’indicazione dei suoi elementi essenziali e risulti anche in base al comportamento successivo delle parti inteso a dare esecuzione all’accordo risultante da detta minuta, sempreché tale comportamento sia univoco e non consenta una diversa interpretazione, che le parti abbiano inteso vincolarsi definitivamente. A differenza del contratto preliminare, ove le parti si obbligano a prestare il loro consenso alla conclusione del contratto definitivo, i cui elementi essenziali e accidentali siano stati contestualmente precisati e i cui effetti si produrranno al momento della sua stipulazione, con la sottoscrizione della c.d. minuta o puntuazione di contratto le parti conservano la libertà di recesso dalle trattative, con il limite della responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 c.c.

La disciplina di cui all’art. 2932 c.c. mal si attaglia all’impegno assunto di costituire una nuova società (c.d. preliminare di società), presupponendo la vincolatività di un siffatto preliminare l’impegno avente contenuto dinamico all’esercizio in comune di attività economica, con implicazioni alquanto ampie e non preventivamente determinabili, non da ultimo in ordine anche alla fattiva collaborazione della parte inadempiente, sicché l’esecuzione dell’obbligo in forma specifica non offre, invero, alcuna garanzia quanto all’effettivo svolgimento dell’attività sociale e, anzi, potrebbe determinare la paralisi della società prima ancora che questa possa cominciare ad operare.

La responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. costituisce una responsabilità contrattuale da contatto sociale. La regola posta dall’art. 1337 c.c. non si riferisce alla sola ipotesi di rottura ingiustificata delle trattative, ma ha valore di clausola generale. La violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non solo in caso di rottura ingiustificata delle trattative e, quindi, di mancata conclusione del contratto o di conclusione di un contratto invalido o inefficace, ma anche nel caso in cui il contratto concluso sia valido e, tuttavia, risulti pregiudizievole per la parte vittima dell’altrui comportamento scorretto.

In tema di liquidazione del danno, la locuzione “perdita subita”, con la quale l’art. 1223 c.c. individua il danno emergente, non può essere considerata indicativa dei soli esborsi monetari o di diminuzioni patrimoniali già materialmente intervenuti, bensì include anche l’obbligazione di effettuare l’esborso, in quanto il “vinculum iuris”, nel quale l’obbligazione stessa si sostanzia, costituisce già una posta passiva del patrimonio del danneggiato, consistente nell’insieme dei rapporti giuridici, con diretta rilevanza economica, di cui una persona è titolare.

Nelle controversie relative a cessioni di quote di società estere in cui di discute dell’esatta esecuzione del contratto risulta applicabile non già la lex societatis, ma la lex contractus. Pertanto, relativamente alle problematiche relative all’accertamento dell’esistenza e all’esatta esecuzione del contratto di cessione di partecipazioni è applicabile il Regolamento CE n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.

L’art. 2467 c.c. è applicabile alle s.p.a. chiuse con una struttura societaria ristretta o familiare, dove i soci finanziatori hanno accesso alle stesse informazioni dei soci di una s.r.l., rendendo il loro credito postergabile in caso di squilibrio finanziario della società.

In tema di responsabilità precontrattuale, il danno risarcibile è limitato al solo interesse negativo, costituito dal pregiudizio subito per aver fatto affidamento sulla conclusione del contratto, senza includere il risarcimento per i danni che sarebbero stati evitati o i vantaggi mancati se il contratto fosse stato validamente concluso ed eseguito.

La responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. può essere riconosciuta quando le trattative vengano interrotte senza giustificato motivo, causando un danno alla controparte, anche se il contratto non viene concluso.

L’art. 1362 c.c., sebbene al primo comma prescriva all’interprete di indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti senza limitarsi al senso letterale delle parole, non svaluta l’elemento letterale del contratto, ma, al contrario, intende ribadire che, qualora la lettera della convenzione, per le espressioni usate, riveli con chiarezza e univocità la volontà dei contraenti e non vi sia divergenza tra la lettera e lo spirito della convenzione, una diversa interpretazione non è ammissibile.

Il recesso delle trattative può essere causa di responsabilità precontrattuale quando sia privo di giustificato motivo. Affinché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che: tra le parti siano in corso trattative; le trattative siano giunte a uno stadio idoneo a far sorgere nella parte che invoca l’altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; la controparte, cui si addebita la responsabilità, le interrompa senza un giustificato motivo; pur nell’ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei a escludere il suo ragionevole affidamento nella conclusione del contratto. Dunque, perché le trattative possano considerarsi affidanti è necessario che nel corso di esse le parti abbiano preso in considerazione almeno gli elementi essenziali del contratto, come la natura delle prestazioni o l’entità dei corrispettivi.

La responsabilità precontrattuale derivante dalla violazione della regola di condotta, posta dall’art. 1337 c.c. a tutela del corretto dipanarsi dell’iter formativo del negozio, costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale, cui vanno applicate le relative regole in tema di distribuzione dell’onere della prova. Ne consegue che, qualora gli estremi del comportamento illecito siano integrati dal recesso ingiustificato di una parte, non grava su chi recede l’onere della prova che il proprio comportamento corrisponda ai canoni di buona fede e correttezza, ma incombe viceversa sull’altra parte l’onere di dimostrare che il recesso esuli dai limiti della buona fede e correttezza postulati dalla norma de qua.

Il contatto sociale qualificato che si instaura tra le parti durante la fase delle trattative volte alla stipulazione di un contratto genera reciproco affidamento e costituisce fatto idoneo a produrre obbligazioni (art. 1173 c.c.) dal quale derivano reciprochi obblighi di buona fede, protezione e informazione, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c. Ne discendono una serie di conseguenze, in particolare, sul piano dell’onere della prova e della prescrizione.

La responsabilità precontrattuale regolamenta e limita la libertà negoziale: l’interesse tutelato non è quello all’adempimento (presidiato dalla responsabilità contrattuale), ma l’interesse, comune ad entrambe le parti e, quando realizzato, determinante una relazione specifica, al corretto svolgimento di trattative volte a verificare se vi siano o si possano creare le condizioni per la manifestazione di una comune volontà negoziale. Sicché dalla violazione dei canoni di buona fede e correttezza nella conduzione delle trattative discende il diritto della parte adempiente – non già alla conclusione del contratto, bensì – a ottenere il risarcimento dell’eventuale danno subito sub specie di interesse negativo.

Lo svolgimento delle trattative può altresì essere a sua volta oggetto di un contratto, attraverso strumenti normativamente atipici ma socialmente tipici, quali, tra gli altri, le offerte non vincolanti o le lettere di intenti. Nulla vieta dunque, in astratto, che le parti possano regolamentare, quale aspetto o modalità dello svolgimento delle trattative, attività di esame documentale (c.d. due diligence), con l’avvertenza che, perché si crei un vincolo contrattualmente cogente, devono ricorrere i relativi requisiti, tra i quali, ad esempio, la determinatezza o determinabilità dell’oggetto, cioè appunto dell’attività di esame documentale e quindi dei documenti rispetto ai quali essa si deve svolgere.

Il requisito della necessaria indicazione della causa di merito in un giudizio cautelare non va interpretato in termini strettamente formalistici, con conseguente obbligo in capo al ricorrente di indicare in maniera espressa gli estremi della futura domanda di merito, precisandone finanche le relative conclusioni. Ciò che rileva è, piuttosto, che sia possibile dedurre dal tenore complessivo del ricorso il contenuto del possibile giudizio di cognizione, senza necessità di un’indicazione testuale ed analitica delle richieste da proporsi successivamente in detta sede. Ne consegue che l’onere di specificare l’azione di merito può ritenersi pienamente assolto qualora i termini della controversia siano ricavabili dal contesto complessivo dell’atto, dalla ricostruzione dei fatti e dalle violazioni lamentate.

In tema di trattative finalizzate alla possibile cessione di partecipazioni sociali, affinché il recesso dalle trattative stesse sia considerato contrario al dovere di buona fede ex art. 1337 c.c. e, di conseguenza, idoneo a configurare un’ipotesi di responsabilità precontrattuale, occorre che le predette trattative siano pervenute ad uno stadio avanzato, vale a dire che si sia raggiunto un avvicinamento apprezzabile al buon esito delle medesime.

In caso di mancato rinnovo del contratto di licenza, preceduto da trattative per la sua rinegoziazione, non è invocabile, da parte dell’ex licenziatario, la responsabilità precontrattuale del concedente; tale fattispecie sussiste  infatti solo nel caso in cui l’affidamento sulla positiva conclusione del contratto sia ingenerato da una condotta contraria a correttezza e buona fede e non dalla mancata corrispondenza delle manifestate diverse condizioni contrattuali. Laddove l’ex licenziatario abbia commercializzato le giacenze dei prodotti nel periodo successivo alla vigenza del contratto a cavallo del sell off, senza il pagamento dei canoni di licenza, e non abbia rendicontato tali giacenze né abbia dimostrato la distruzione dei prodotti successivamente al periodo contrattuale di smaltimento, il parametro di riferimento per la liquidazione dei danni – che resta comunque equitativa – va commisurato alla percentuale delle royalties convenute dalle parti.