Compito essenziale del collegio sindacale ex art. 2403 c.c. è il controllo, secondo la diligenza professionale ex art. 1176, co. 2, c.c., del rispetto da parte dell’organo gestorio dei principi di corretta amministrazione, verificando in ogni tempo che gli amministratori compiano scelte nell’osservanza delle regole che disciplinano il corretto procedimento decisionale, alla stregua delle circostanze del caso concreto. Dunque, il controllo sindacale deve essere accurato e penetrante e deve esplicarsi anche nella richiesta agli amministratori di notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, riguardando qualsiasi aspetto organizzativo, amministrativo e contabile. Si tratta di controllo non meramente formale, ma coinvolgente anche la legittimità sostanziale dell’intera attività sociale (non solo dell’operato degli amministratori), con verifica dell’osservanza della legge e dell’atto costitutivo , senza però estendersi all’esame dell’opportunità e della convenienza delle singole scelte gestorie, il cui apprezzamento è riservato alla competenza esclusiva degli amministratori (salvo il caso di scelte gestorie palesemente arbitrarie e irrazionali).

Le norme, sulla cui osservanza i sindaci sono tenuti a vigilare, sono poste, oltre che nell’interesse dei soci e della società, anche nell’interesse, concorrente o esclusivo, dei creditori sociali e a tutela di tali interessi ai sindaci sono riconosciuti dal legislatore numerosi strumenti di reazione e rimedi idonei ad evitare la prosecuzione di condotte gestorie dannose e impedire l’acuirsi del pregiudizio subito dalla società e dai creditori, quali la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403 bis c.c., la segnalazione all’assemblea delle irregolarità riscontrate, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima, l’impugnazione della deliberazione viziata ex artt. 2377 ss. c.c., la convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c., il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446-2447 c.c., il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ai sensi dell’art. 2487 c.c. e, ove siano riscontrabili gravi irregolarità gestionali, il ricorso al rimedio giurisdizionale di cui all’art 2409 c.c.

La responsabilità dei sindaci, in solido con gli amministratori, ai sensi dell’art 2407, co. 2, c.c., presuppone dunque non solo che i primi non abbiano ottemperato ai doveri di vigilanza inerenti alla loro carica, ma anche l’esistenza di un nesso di causalità tra le violazioni addebitate e il danno accertato, onde i sindaci possono essere chiamati a rispondere delle perdite patrimoniali della società solo nel caso e nella misura in cui queste ultime siano ad essi (e al loro mancato intervento) direttamente imputabili.

La clausola di arbitrato contenuta nello statuto sociale è opponibile al curatore che agisce ex art 146 l.fall. con riferimento alla sola azione ex art. 2393 c.c., trattandosi di azione sociale che colloca il curatore nella medesima posizione della società in bonis verso gli amministratori e i sindaci, mentre non è opponibile al curatore che agisca ex art 2394 c.c., essendo i creditori sociali estranei al rapporto che si instaura fra la società e i propri organi.

I consiglieri non operativi, in assenza di specifici indici di allarme, non risultano onerati da alcun generale obbligo di vigilare sull’operato dell’amministratore delegato e di acquisire informazioni ulteriori rispetto a quelle necessarie per gli atti di loro competenza, quali in primo luogo la redazione del bilancio. Poiché il compito relativo alla redazione del bilancio di esercizio non può essere oggetto di delega in favore di uno o più componenti del CdA e, secondo quanto disposto dall’art. 2423 c.c., gli amministratori sono collegialmente tenuti a redigere il bilancio secondo i principi ex lege previsti, consegue che tutti gli amministratori, anche quelli privi di deleghe, sono solidalmente responsabili quanto al rispetto degli obblighi di legge inerenti alla redazione del bilancio, fra i quali l’obbligo di attenersi ai principi di veridicità e chiarezza.

Ai sensi dell’art. 15 d. lgs. 39/2010, i revisori legali e la società di revisione legale rispondono, in solido tra loro e con gli amministratori, nei confronti della società che ha conferito l’incarico di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento dei loro doveri. Trattasi di una fattispecie di responsabilità civile per fatto proprio colposo o doloso dei revisori commesso nell’esercizio dell’attività di controllo contabile loro demandato, ancorché solidale con quella degli amministratori e, in quanto tale, presuppone l’accertamento di: (i) l’inadempimento dei revisori ai loro doveri attraverso la violazione delle regole tecniche e dei principi internazionali di revisione, oltre che delle comuni regole di diligenza e prudenza nell’accertamento della corrispondenza alla realtà della rappresentazione contabile dei fatti di gestione; (ii) il pregiudizio economico arrecato dal mancato rilievo della discrepanza tra la situazione patrimoniale, economica e finanziaria reale della società e quella rappresentata nei bilanci attestati senza rilievi; (iii) il nesso causale tra la condotta inadempiente e il pregiudizio economico, in modo tale che quest’ultimo costituisca, ai sensi dell’art. 1223 c.c., conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento da parte dei revisori ai loro doveri. Affinché il danno lamentato sia imputabile alla società di revisione è indispensabile, dunque, la prova del nesso eziologico tra la violazione dei doveri di controllo ed il pregiudizio economico lamentato.

Con riferimento alla responsabilità degli amministratori esecutivi e del direttore generale di una società per azioni, il richiamo al principio del business judgement rule (ovvero l’insindacabilità del merito delle scelte di gestione quale fonte di danno per la società) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse da compiersi sia ex ante, sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Sussiste in altri termini la responsabilità degli amministratori, allorquando le operazioni poste in essere siano state quantomeno avventate e contrarie agli interessi della società; grava sugli amministratori l’onere della prova – con riferimento agli addebiti contestati – della osservanza dei doveri previsti dall’art. 2392 c.c., con la conseguenza che gli amministratori dotati di deleghe (c.d. operativi) – ferma l’applicazione della business judgement rule – rispondono non già con la diligenza del mandatario, come nel caso del vecchio testo dell’art. 2392 c.c. , ma in virtù della diligenza professionale esigibile ex art.1176 comma 2 c.c.

Per quanto riguarda, invece, gli amministratori non esecutivi, con la riforma del 2003 è stato abrogato il generico dovere di vigilanza ed è stato introdotto il dovere di agire informati, cioè di acquisire relativamente alla gestione della società quelle informazioni che sono necessarie per poter prendere decisioni meditate e consapevoli (art. 2381 cc.). E’ stata resa più rigorosa la diligenza esigibile dagli amministratori che è passata dalla generica diligenza del mandatario a quella professionale caratterizzata da una triplice articolazione, ovvero diligenza richiesta: i. dalla natura dell’incarico; ii. dalle competenze; iii. dal dovere degli amministratori di agire informati. Il sistema della responsabilità degli amministratori privi di deleghe posto dagli artt. 2381 e 2392 c.c., conforma l’obbligo di vigilanza dei medesimi non più come avente ad oggetto “il generale andamento della gestione” – quale controllo continuo ed integrale sull’attività dei delegati – ma richiedendo loro, secondo la diligenza esigibile sin dal momento dell’accettazione della carica, di informarsi ed essere informati, anche su propria sollecitazione, degli affari sociali, e di trarne le necessarie conseguenze. Il perdurante dovere di controllo in capo ai medesimi può precisarsi come obbligo di informazione attiva e passiva, nonché di conseguente attivazione, al fine di scongiurare le condotte dei delegati da cui possa derivare danno alla società. In tal senso, permane l’obbligo di attivarsi, qualora a conoscenza di fatti pregiudizievoli, per impedire il compimento o eliminare o attenuare le conseguenze dannose; rispondendo in caso di condotta inerte e di verificarsi del fatto pregiudizievole antidoveroso altrui a titolo di colpa.

Con riferimento ai membri del Collegio sindacale, si osserva che l’art. 2407 c.c. impone ai sindaci l’adempimento dei loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico e ne prevede la responsabilità solidale con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica. I doveri di controllo imposti ai sindaci ex artt. 2403 c.c. e ss. si estendono a tutta l’attività sociale, a tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello dei creditori sociali: tali doveri non riguardano soltanto il controllo meramente formale sulla documentazione messa a disposizione dagli amministratori ma si estendono all’acquisizione di informazioni pregnanti sull’andamento generale dell’attività sociale così come su specifiche operazioni.

La responsabilità “concorrente” dei sindaci ha come presupposto di fatto l’inadempimento degli amministratori: ove l’organo gestorio abbia perpetrato un illecito, i componenti del collegio possono essere ritenuti solidalmente responsabili ove, attraverso il loro colpevole inadempimento, abbiano cooperato alla produzione dell’evento dannoso. Si tratta di una forma di responsabilità diretta per fatto proprio ricollegabile ad un comportamento commissivo od omissivo (doloso o colposo) dei sindaci. Per configurare la responsabilità dei membri del collegio sindacale per omessa vigilanza, non è necessaria la prova che gli stessi conoscessero in concreto l’attività illecita svolta dall’organo amministrativo, essendo per contro sufficiente la rappresentabilità ovvero la conoscenza potenziale di tali illeciti. In tal senso, il dovere di sorveglianza – posto a garanzia dei soci e dei creditori ed a tutela di una finalità preventiva (evitare evento o danno) o mitigatoria (ridurre le conseguenze) delle condotte illegittime gestorie – si concretizza nell’obbligo di: i. vigilare, non solo in funzione preventiva rispetto ad ipotetici atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche in funzione del controllo di un corretto operato della società; ii. esercitare, ove necessario, gli ampi poteri di cui dispone il collegio sindacale di fronte alle iniziative anomale da parte dell’organo amministrativo (il cui mancato esercizio determina il concorso dei sindaci nell’illecito civile commesso dagli amministratori).

Il potere di controllo dei sindaci non si esplica soltanto sulla base delle informazioni offerte dagli amministratori, ma anche attraverso i poteri di indagine loro attribuiti, con la conseguenza che l’obbligo di vigilanza che la legge impone ai sindaci si concretizza in un monitoraggio concreto e costante della gestione e, pertanto, i Sindaci: i. in presenza di informazioni insufficienti o lacunose da parte degli amministratori devono attivarsi in proprio per acquisire gli elementi mancanti; ii. devono svolgere autonomamente ispezioni e controlli e chiedere al consiglio di amministrazione precisazioni e chiarimenti in relazione alle operazioni sociali, non limitandosi a ricevere passivamente le informazioni trasmesse ma assumendo con un ruolo attivo di ricerca dei necessari elementi di valutazione ed esercitando in modo tempestivo il potere-dovere ispettivo.

I poteri-doveri di controllo attribuiti ai sindaci non si esauriscono nella mera verifica contabile della documentazione messa a disposizione dagli amministratori ma, pur non investendo in forma diretta le scelte imprenditoriali, si estendono al contenuto della gestione sociale, a tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello concorrente dei creditori sociali. Ricorre il nesso causale tra la condotta inerte antidoverosa dei sindaci di società e l’illecito perpetrato dagli amministratori ai fini della responsabilità dei primi – secondo la probabilità e non necessariamente la certezza causale – se, con ragionamento controfattuale ipotetico, l’attivazione lo avrebbe ragionevolmente evitato, tenuto conto di tutta la possibile gamma di iniziative che il sindaco può assumere, esercitando i poteri-doveri della carica (quali la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403-bis c.c., la segnalazione all’assemblea delle irregolarità riscontrate, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima, l’impugnazione della deliberazione viziata ex artt. 2377 ss. c.c., la convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c., il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite ex art. 2446-2447 c.c., il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ex art. 2487 c.c., la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c., ed ogni altra attività possibile ed utile). Ove i sindaci abbiano mantenuto un comportamento inerte, non vigilando adeguatamente sulla condotta illecita gestoria contraria alla corretta gestione dell’impresa, non è sufficiente ad esonerarli da responsabilità la dedotta circostanza di essere stati tenuti all’oscuro dagli amministratori o di avere essi assunto la carica dopo l’effettiva realizzazione di alcuni dei fatti dannosi, allorché, assunto l’incarico, fosse da essi esigibile lo sforzo diligente di verificare la situazione e di porvi rimedio, onde l’attivazione conformemente ai doveri della carica avrebbe potuto permettere di scoprire tali fatti e di reagire ad essi, prevenendo danni ulteriori.

Le dimissioni presentate non esonerano il sindaco da responsabilità, in quanto non integrano adeguata vigilanza sullo svolgimento dell’attività sociale, per la pregnanza degli obblighi assunti proprio nell’ambito della vigilanza sull’operato altrui e perché la diligenza impone, piuttosto, un comportamento alternativo, allora le dimissioni diventando anzi esemplari della condotta colposa tenuta dal sindaco, rimasto indifferente ed inerte nel rilevare una situazione di reiterata illegalità.

La prescrizione dell’azione di responsabilità nei confronti dei sindaci decorre dal momento della cessazione della carica, in virtù del richiamo espresso operato alla disciplina della responsabilità degli amministratori dall’art. 2407, co. 3, c.c., restando così superato ogni questione in ordine all’esclusione dell’applicazione ai sindaci della sospensione tassativamente prevista dall’art. 2941 n. 7 c.c. solo per gli amministratori che, in passato, prima della riforma del diritto societario del 2003, aveva determinato un diverso trattamento tra i componenti dei due organi nell’ipotesi in cui il danno si fosse obiettivamente verificato nella sfera giuridica della società durante la loro permanenza nella carica.

La ravvisabilità di una condotta illecita dell’organo amministrativo quale fonte del danno subito dalla società è elemento imprescindibile ai fini della configurabilità della responsabilità del collegio sindacale. Invero, il fondamento della corresponsabilità dei sindaci per la condotta illecita dannosa degli amministratori risiede nella violazione diretta dell’obbligo di vigilanza sulla gestione, che caratterizza in modo specifico l’attività dell’organo di controllo e presuppone necessariamente la ricorrenza di condotte pregiudizievoli per la società riferibili agli amministratori che l’omissione, da parte dei sindaci, di una specifica condotta imposta dagli obblighi derivanti dalla carica ha impedito di sventare.

L’irregolare gestione della società e l’alterazione dei dati di bilancio al fine di occultare le passività e la perdita del capitale sociale non ammettono limitazioni soggettive, anche in termini cronologici, in ordine alla responsabilità, essendo amministratori e sindaci chiamati a rispondere in solido del debito.

Il termine di prescrizione dell’azione esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. – cumulativa delle fattispecie dell’azione sociale e dei creditori – è in ogni caso quinquennale; esso decorre, quanto all’azione sociale di responsabilità, dal giorno in cui sono percepibili i fatti dannosi posti in essere dagli amministratori ed il danno conseguente (rimanendo, peraltro sospeso, a norma dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica) e, quanto all’azione dei creditori sociali, dal giorno in cui si è manifestata, divenendo concretamente conoscibile, l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti (cfr. Cass. n. 24715/2015). È stato altresì precisato che tale situazione di insufficienza patrimoniale è rappresentata dall’eccedenza delle passività sulle attività e non corrisponde allo stato di insolvenza (inteso quale sopravvenuta impossibilità, per il debitore, di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni), trattandosi di uno squilibrio patrimoniale più grave e definitivo, che, nelle varietà delle fattispecie concrete, ben può manifestarsi in data anteriore o posteriore alla dichiarazione di fallimento. Tuttavia, in ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore e/o sul sindaco (che eccepisca la prescrizione dell’azione di responsabilità) la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di insufficienza patrimoniale, “con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza” (così, di recente, Cass. n. 16505/2019).

L’onere della prova risiede in capo all’attore. Il quale, anzitutto, non può imputare agli amministratori di non avere posto in liquidazione la società per una passività apparente, rivelatasi poi inesistente. In secondo luogo, in ordine al quantum risarcitorio, è necessario indicare specificamente la misura dei debiti conseguenti all’illecito dei convenuti, pena il rigetto della domanda; l’attore, peraltro, non può limitarsi a quantificare il danno in forza dell’applicazione di sole formule matematiche, le quali risultino sganciate da elementi obiettivi e da dati certi, anche quando questi siano verosimili.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore del fallimento ai sensi dell’art. 146 l. fall. R.D. n. 267/1942 è frutto della confluenza in un unico rimedio delle due diverse azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c. ed ha carattere unitario ed inscindibile.

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In tema di responsabilità degli organi sociali, l’inosservanza del dovere di vigilanza imposto ai sindaci dall’art. 2407, co. 2, c.c. non richiede l’individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è integrata laddove sia dimostrato che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti palesemente illegittimi e irregolari, così da omettere la doverosa diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all’assemblea le irregolarità di gestione riscontrate o denunciando i fatti ai sensi dell’art. 2409 c.c..

E’ tenuto a risarcire il danno l’amministratore delegato di S.r.l. che in un’operazione di cessione di partecipazioni sociali di pertinenza della società amministrata abbia sottoscritto delle clausole palesemente valutabili ex ante come irragionevoli, in quanto contrarie al generale dovere di conservazione del patrimonio sociale, risolvendosi nell’attribuzione di un bene sociale a terzi senza alcuna ragionevole aspettativa di pagamento del corrispettivo.   (Nella specie si trattava di clausole  volte a riconoscere all’acquirente il pagamento differito e l’equiparazione a quietanza del mancato proponimento dell’azione di adempimento da parte della cedente entro un determinato termine ristretto, a fronte della immediata disponibilità delle quote cedute per la cessionaria, della mancata previsione di alcuna garanzia in ordine al pagamento del prezzo differito e delle condizioni patrimoniali della cessionaria).

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Ai fini dell’accertamento della responsabilità dei sindaci, in concorso con gli amministratori nella causazione del dissesto della società, è sufficiente l’esistenza di una macroscopica violazione della legge da parte degli amministratori che si sia protratta nel tempo, non occorrendo, al contrario, l’individuazione di specifici comportamenti dei sindaci contrari ai loro doveri. In tale prospettiva, infatti, è sufficiente che questi ultimi non abbiano rilevato la lampante violazione della legge ovvero che ad essa non abbiano mai reagito [nel caso di specie, i sindaci non avevano rilevato la macroscopica violazione delle norme tributarie da parte dell’organo di amministrazione, né il sistema fraudolento finalizzato all’evasione fiscale per realizzare il quale la stessa società era stata creata].

Il termine quinquennale di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da fatto illecito inizia a decorrere non dal momento in cui il fatto del terzo determina la modificazione che produce danno all’altrui diritto, ma dal momento in cui la produzione del danno si manifesta all’esterno, divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile. (Cfr. Cass. n. 11119/2013 e Cass. n. 24715/2015).

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