L’accertamento in sede di CTU di una enorme divergenza tra il prezzo di vendita di beni sociali ed il loro reale valore di mercato rappresenta circostanza estremamente grave sotto il profilo della possibile responsabilità degli amministratori, tale da comportare la concessione del sequestro conservativo, sussistendo il fumus boni iuris ed il periculum in mora [nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto circostanza aggravante il fatto che il socio di maggioranza abbia consentito agli amministratori di effettuare tale operazione, del tutto dannosa per la società, dimostrando l’assenza di qualsivoglia cura di vigilare sull’operato degli stessi, neppure ex post, non avendo adottato alcuna iniziativa a tutela del capitale, anzi avendo mostrato un atteggiamento del tutto adesivo, se non addirittura di indirizzo e supporto, dell’operato degli amministratori].

Al fine di ottenere una tutela anticipata mediante il sequestro conservativo per la futura azione di responsabilità verso gli amministratori ai sensi dell’art. 146 l.f. per la continuazione dell’attività sociale nonostante la perdita integrale del patrimonio, il Curatore deve provare, quanto meno, che lo sbilancio fallimentare, in assenza di scritture contabili, sia stato determinato dalla condotta dell’amministratore verso cui l’azione è rivolta.

Il Curatore, per assolvere l’onere probatorio di cui sopra, deve provare la perdita patrimoniale attraverso un confronto dei patrimoni rettificati in ottica liquidatoria, previa detrazione dei costi ineludibili, per tutto il periodo individuato, ricostruzione che può essere fornita anche attraverso una relazione tecnica di parte i cui contenuti andranno, comunque, valutati alla luce del contraddittorio tra le parti.

L’azione sociale di responsabilità richiede che la società alleghi l’inadempimento degli obblighi gestori in capo all’amministratore, primo tra tutti l’obbligo di conservazione del patrimonio sociale, nonché alleghi e provi il danno ed il nesso causale rispetto all’inadempimento, danno che, in caso di atti distrattivi, consisterà nella perdita patrimoniale cagionata dalla relativa sottrazione imputabile all’organo amministrativo.

L’amministratore convenuto dovrà, invece, allegare e provare, ai sensi dell’art. 1218 cc, di avere adempiuto agli obblighi conservativi del patrimonio della società: egli è pertanto onerato di provare che gli atti di disposizione patrimoniale compiuti siano stati adottati nell’interesse della società, ovvero di non aver potuto adempiere a detti obblighi conservativi per fatto non imputabile.

Il sequestro conservativo a cautela delle obbligazioni assunte nell’ambito di un contratto preliminare di compravendita [nel caso di specie, di azienda] può riguardare esclusivamente la cautela dell’adempimento dell’obbligazione di pagamento del corrispettivo pattuito e non quella dell’adempimento dell’obbligazione di trasferire la proprietà all’acquirente; obbligazione di per sé insuscettibile di pignoramento ed esecuzione forzata.

L’azione sostitutiva del socio di s.r.l. ex art. 2476, co. 3, c.c. ha la stessa natura dell’azione sociale, e dunque carattere contrattuale, onde il socio deve allegare, con sufficiente determinatezza, l’addebito e fornire prova del danno e del nesso causale fra illecito e danno; spettando invece agli amministratori fornire la prova di assenza di colpa o di buon operato.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, co. 2, l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste in base all’attuale formulazione dall’art. 2476 co. 2 e co. 6, c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, che, seppur cumulate in un’unica domanda, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte, sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, attesa la natura contrattuale della prima ed extracontrattuale della seconda, differenti essendo, dunque, la distribuzione dell’onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili e il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

Sotto tale ultimo profilo, entrambe le azioni si prescrivono ai sensi dell’art. 2949 c.c. nel termine di cinque anni, ma, mentre il decorso della prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità è dalla data del fatto dannoso e a esso si applica la sospensione prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c., con la conseguenza che la prescrizione rimane sospesa tra le persone giuridiche e i loro amministratori finché sono in carica per le azioni di responsabilità contro di essi, nell’azione dei creditori sociali la prescrizione di cui all’art. 2949, co. 2, c.c. decorre dal momento in cui l’insufficienza patrimoniale si è manifestata come rilevante, ossia dal momento in cui i creditori abbiano potuto avere contezza dell’insufficienza patrimoniale, momento che, in caso di fallimento, si presume coincidere con la dichiarazione di insolvenza della società debitrice, salva prova contraria.

La mancata predisposizione di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili e di piani previsionali non è prospettata quale causa di un danno autonomo, ma, correttamente, quale concausa della mancata tempestiva rilevazione da parte del resistente di una situazione di crisi o di insolvenza che avrebbe imposto l’accesso ad uno strumento di risoluzione o ad una procedura concorsuale.

Ne consegue che la violazione dell’art. 2086 c.c. non è suscettibile di essere autonomamente valorizzata quale fonte di responsabilità risarcitoria, ma deve essere analizzata unitamente agli altri addebiti mossi all’imprenditore, chiedendosi se la presenza di un adeguato assetto amministrativo, organizzativo e contabile avrebbe consentito di evitare o di prevenire l’irregolarità gestoria o comunque di limitarne le conseguenze.

L’azione di responsabilità proposta dal curatore fallimentare, pur cumulando in sé i profili propri sia dell’azione di responsabilità sociale che dell’azione dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali, implicando quindi una modifica della legittimazione attiva, non muta tuttavia la natura giuridica e i presupposti delle due azioni, che rimangono diversi e indipendenti, essendo quindi diversi, rispetto a ciascuna di esse, i principi che regolano la ripartizione dell’onere della prova e la disciplina della prescrizione.

Tanto l’azione sociale di responsabilità quanto l’azione dei creditori si prescrivono in cinque anni. Tuttavia, mentre il decorso della prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità è regolato dal principio secondo cui essa non decorre sino a quando l’organo amministrativo rimanga in carica, in forza del disposto dell’art. 2941, n. 7, c.c., con la conseguenza che la prescrizione prevista dall’art. 2949, co. 1, c.c. rimane sospesa tra le persone giuridiche e i loro amministratori finché sono in carica per le azioni di responsabilità contro di essi, nell’azione dei creditori sociali il dies a quo della prescrizione quinquennale prevista dall’art. 2949, co. 2, c.c. decorre dal momento in cui i creditori abbiano potuto avere contezza dell’insufficienza patrimoniale, momento che, in caso di fallimento, si presume coincidere con la dichiarazione di insolvenza della società debitrice, salva prova contraria; ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito.