La nozione di amministratore di fatto postula l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione e l’inserimento del soggetto nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, anche in assenza di una qualsivoglia investitura. A tal fine, pur non essendo necessario l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, lo svolgimento dell’attività gestoria deve avvenire in modo sufficientemente sistematico e non può esaurirsi nel compimento di alcuni atti aventi carattere eterogeneo, episodico o occasionale.
La prova della posizione di amministratore di fatto implica, dunque, l’accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale, quando questa, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi ed ampi poteri, sia sintomatica dell’esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico od occasionale, ma con caratteri di sistematicità e completezza.

La figura del socio occulto non è compatibile con la società di capitali, la quale viene costituita in base a un formale contratto di società, in cui lo status di socio è acquisito a seguito di formalità e attività non surrogabili per fatti concludenti.

Il principale elemento di diversità dell’azione individuale di responsabilità rispetto all’azione sociale e a quella dei creditori è rappresentato dall’incidenza diretta del danno sul patrimonio del socio o del terzo. Mentre l’azione sociale è finalizzata al risarcimento del danno al patrimonio sociale, che incide soltanto indirettamente sul patrimonio dei soci per la perdita di valore delle loro azioni e l’azione dei creditori sociali mira al pagamento dell’equivalente del credito insoddisfatto a causa dell’insufficienza patrimoniale cagionata dall’illegittima condotta degli amministratori, e quindi ancora riguarda un danno che costituisce il riflesso della perdita patrimoniale subita dalla società, l’azione di responsabilità per danni diretti postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società.

Il criterio del danno diretto non serve dunque a delimitare l’ambito applicativo delle conseguenze risarcibili ex art. 1223 c.c. (ossia il quantum), ma le condizioni dell’azione ex art. 2395 c.c. (an debeatur), per distinguerla dalle azioni pertinenti ai pregiudizi che, riguardando indistintamente i soci e il ceto creditorio, sono assoggettate al diverso regime ex artt. 2393 e 2394 c.c. L’avverbio “direttamente” delimita l’ambito di esperibilità dell’azione ex art. 2395 c.c. rispetto alle fattispecie disciplinate dagli artt. 2393 e 2394 c.c., rendendo palese che il discrimine tra le stesse non va individuato nei presupposti stabiliti dalla legge per il sorgere di tali forme di responsabilità – che consistono pur sempre nella violazione, dolosa o colposa, dei doveri a essi imposti dalla legge o dall’atto costitutivo –, ma nelle conseguenze che il comportamento illegittimo ha determinato nel patrimonio del socio o del terzo. Se il danno allegato costituisce solo il riflesso di quello cagionato al patrimonio sociale si è al di fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 2395 c.c., in quanto tale norma richiede che il danno abbia investito direttamente il patrimonio del socio o del terzo.

L’insufficienza patrimoniale di cui agli artt. 2394 e 2476, co. 6, c.c. è una condizione di squilibrio patrimoniale più grave e definitiva della semplice insolvenza e cioè l’obiettiva insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare integralmente i creditori e non la pura e semplice incapacità di adempiere regolarmente, cioè alla scadenza e con mezzi normali, e deve risultare da fatti sintomatici di assoluta evidenza, oggettivamente percepibili dai creditori, quali, ad esempio, la chiusura della sede, l’approvazione di bilanci fortemente passivi, o l’assenza di cespiti suscettibili di espropriazione forzata.

Il diritto del socio non amministratore di s.r.l. all’ispezione della documentazione e delle scritture contabili costituisce un diritto potestativo che può essere fatto valere in ogni momento al fine di soddisfare il suo concreto interesse al buon funzionamento dell’attività gestoria e ad avere contezza dell’andamento societario. In tal modo il socio è messo nelle condizioni di potersi determinare con cognizione di causa in merito al successivo esercizio di altri diritti sociali e facoltà a lui spettanti, come il diritto di voto e di recesso, o anche eventualmente all’esperimento di un’azione di responsabilità e/o revoca nei confronti degli amministratori.

Il diritto di controllo pieno ed incondizionato di consultare documenti inerenti alla gestione, come disciplinato dall’art. 2476, co. 2, c.c., spetta al socio anche nella fase di liquidazione della società e viene esercitato nei confronti dei liquidatori.

Il potere di controllo del socio non amministratore di s.r.l. deve svolgersi nel rispetto di alcuni limiti, segnatamente osservando il principio di buona fede e correttezza.

Alla luce dell’art. 2484, co. 1, m. 2, c.c., sussiste una causa di scioglimento per impossibilità di conseguire l’oggetto sociale solo quando  l’impossibilità è oggettiva e assoluta, per ragioni di fatto o di diritto, e non quando non vi sia interesse della liquidatela al proseguimento della vita sociale; ipotesi, questa, che potrebbe verificarsi per le più varie ragioni di opportunità o convenienza. Pertanto, anche il fatto che la società sia stata inattiva per diverso tempo, che non risulti alla liquidatela provvista di mezzi e di personale e che la liquidatela non intenda provvedervi, e quindi non vi sia neppure interesse al realizzo economico delle quote, o che si temano illeciti di terzi non dà luogo a impossibilità di conseguire l’oggetto sociale.

In caso di recesso inquadrato nell’ambito di un mero disinvestimento e quindi di risoluzione consensuale del rapporto, poiché tale situazione non rientra tra quelle disciplinate dall’art. 2473 c.c. ne deriva necessariamente come non possa trovare applicazione nemmeno il disposto di cui all’art. 2473, comma 3, c.c. rispetto alla nomina dell’esperto, in quanto tale nomina è prevista esclusivamente nei casi disciplinati dal medesimo articolo. Dovranno le parti individuare un soggetto idoneo allo scopo ai fini della liquidazione della quota. Invero, pur essendo pacifico che la nomina dell’esperto rientri tra i procedimenti camerali di volontaria giurisdizione, tuttavia non possono le parti adire il Tribunale al di fuori delle ipotesi previste dalla legge, non esistendo nel nostro ordinamento la possibilità di coinvolgere l’autorità giudiziaria ai fini meramente suppletivi al di fuori delle specifiche ipotesi previste dal legislatore.

La società di capitali viene costituita in base a un formale contratto di società, in cui lo status di socio è stato legittimamente e pubblicamente acquisito, alla pari della formazione e assunzione degli organi e cariche sociali, nel pieno rispetto delle prescrizioni di legge. In un siffatto contesto, non può trovare spazio la figura del socio occulto o del socio di fatto all’interno di una società regolare di capitali in cui la valida e legittima acquisizione di tali qualità soggettive è subordinata a formalità e attività non surrogabili con facta concludentia. Al contrario, sono compatibili con lo schema societario delle società di capitali le diverse fattispecie dell’interposizione fittizia di persona e dell’interposizione reale (la quale che connota il negozio fiduciario), ma in tali ipotesi l’onere della prova grava sulla parte che intende eccepire tale interposizione.

La domanda di ripetizione di un pagamento non dovuto promossa dalla società a responsabilità limitata nei confronti di un proprio socio, non in qualità di socio che ha intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento degli atti di distrazione dannosi per la società ex art. 2476, comma 8, cc., ma come soggetto terzo a cui sono stati indebitamente effettuati dei pagamenti non dovuti, consente di inquadrare la fattispecie all’interno della ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c. c. Peranto, la società attrice ha il solo onere di allegare (ma non di provare) l’inesistenza di qualsiasi titolo giustificativo del pagamento, essendo onere del convenuto provare che il pagamento era sorretto da una giusta causa.

Ai fini della ripetizione dell’indebito oggettivo non è necessario che il solvens versi in errore circa l’esistenza dell’obbligazione, posto che, diversamente dall’indebito soggettivo ex persona debitoris (in cui l’errore scusabile è previsto dalla legge come condizione della ripetibilità, ricorrendo l’esigenza di tutelare l’affidamento dell’accipiens), nell’ipotesi di cui all’art. 2033 non vi è un affidamento da tutelare, in quanto l’accipiens non ha alcun diritto di conseguire, né dal solvens né da altri, la prestazione ricevuta e la sua buona o mala fede rileva solo ai fini della decorrenza degli interessi.

L’art. 2704 c.c. non risulta applicabile al negozio di sottoscrizione della quota di aumento di capitale, assoggettato, invece, alla disciplina speciale dettata per le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione. Invero, ai libri sociali non è applicabile l’art. 2704 c.c. circa la data della scrittura privata, perché le annotazioni eseguite non sono soggette a sottoscrizione e la tenuta dei libri stessi e la loro efficacia probatoria è regolata da norme particolari.

Il negozio di cessione di quote sociali non può essere riqualificato quale contratto di cessione di azienda che obblighi il cedente a rispondere dei debiti sociali ai sensi dell’art. 2560 c.c. Infatti, quale che sia l’attività svolta da una società commerciale e quale la consistenza del suo patrimonio, il trasferimento da un soggetto ad un altro di una quota di partecipazione non è mai qualificabile come trasferimento della proprietà o del godimento di un’azienda, che è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa ai sensi dell’art. 2555 c.c. Tale equiparazione non può essere neppure operata mediante il richiamo alla disciplina fiscale (cfr. art. 20 d.p.r. 131/86, TUR, come modificato dalla l. 205/2017 e dalla l. 145/2018) che, ai fini dell’imposta di registro, richiama l’intrinseca natura e gli effetti giuridici prodotti dall’atto. A fini fiscali, si è dunque ritenuto che potessero essere riqualificati, quali cessione di azienda, due distinti negozi, di conferimento di azienda in una società di nuova costituzione e di successiva cessione delle partecipazioni della società stessa. Tale prospettazione qui non è corretta tenuto conto che: (i) la cessione totalitaria di partecipazione non ha la stessa natura e non produce gli stessi effetti della cessione di azienda (ad esempio, la prima attribuisce al cessionario un diritto personale di partecipazione alla vita societaria e non un diritto reale sul patrimonio sociale distinto dalla persona dei soci); (ii) i successivi interventi legislativi (art. 1, co. 87, l. 205/2017 e art. 1, co. 1084, l. 145/2018), confermati da due sentenze della Corte Costituzionale n. 158/2020 e 39/2021, impongono di esaminare, anche a fini fiscali, individualmente ogni singolo atto.