La nozione di amministratore di fatto postula l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione e l’inserimento del soggetto nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, anche in assenza di una qualsivoglia investitura. A tal fine, pur non essendo necessario l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, lo svolgimento dell’attività gestoria deve avvenire in modo sufficientemente sistematico e non può esaurirsi nel compimento di alcuni atti aventi carattere eterogeneo, episodico o occasionale.

La prova della posizione di amministratore di fatto implica l’accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia (quando questa, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi ed ampi poteri, sia sintomatica dell’esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico od occasionale, ma con caratteri di sistematicità e completezza).

Quanto alla qualità di socio occulto, detta figura non è compatibile con la società di capitali, la quale viene costituita in base a un formale contratto di società in cui lo status di socio è acquisito a seguito di formalità e attività non surrogabili per fatti concludenti.

La figura del socio tiranno costituisce una tipizzazione giurisprudenziale e dottrinale che si inserisce nella più generale categoria dell’abuso del diritto. Il socio tiranno utilizza, infatti, la personalità giuridica della (o delle) società da lui controllate come un mero schermo allo scopo di beneficiare impropriamente della responsabilità limitata, a fini diversi da quelli per cui è prevista dall’ordinamento e in danno dei creditori. A sua volta, la tutela accordata ai creditori della società danneggiati dall’abuso si ispira al modello della exceptio doli, negando al socio tiranno il beneficio della limitazione della responsabilità e disconoscendo l’esistenza dello schermo societario abusato. Il socio tiranno è tale quando si serva della struttura sociale come schermo al fine di gestire i propri affari con responsabilità patrimoniale limitata e allorché alla forma societaria corrisponda una gestione in tutto e per tutto individuale. Più nel dettaglio, la figura del socio tiranno è riferita alla fattispecie in cui un socio non titolare dell’intero pacchetto di quote o di azioni, spesso occulto, gestisce o fa gestire la società di capitali come un proprio strumento, perseguendo finalità egoistiche e personali, abusando della distinta soggettività giuridica della società stessa, con conseguente disprezzo delle norme fondamentali del diritto societario e con confusione del patrimonio personale con il patrimonio della società tiranneggiata, dimostrando che la società è stata costituita o proseguita al solo scopo di frapporre tra sé e i terzi lo schermo di un soggetto di diritto per sottrarsi alle pretese dei creditori e per fruire indebitamente del beneficio della responsabilità limitata.

In tema di simulazione, la cosiddetta controdichiarazione costituisce un atto di riconoscimento o di accertamento scritto che, non avendo carattere negoziale e non facendo parte del procedimento simulatorio come elemento essenziale, può non essere coeva all’atto simulato e può altresì provenire dalla sola parte contro il cui interesse è redatta e che voglia manifestare il riconoscimento della simulazione. Il contratto di cessione di quote di s.r.l. non soggiace tra le parti a particolari requisiti di forma, con la conseguenza che la prova della controdichiarazione non incontra, in via generale, limiti diversi e ulteriori da quelli inerenti alla prova testimoniale e per presunzioni ai sensi degli artt. 1417 e 2722 c.c. Peraltro, allorché la simulazione relativa riguardi un contratto a forma libera, non opera la limitazione di cui all’art. 2725 c.c., sicché, nel rapporto tra le parti, si potrà invocare la prova per testimoni o per presunzioni, sia quando la prova venga richiesta per dimostrare l’illiceità del contratto dissimulato ex art. 1417 c.c., sia quando ricorra una delle condizioni prescritte dall’art. 2724 c.c. (principio di prova per iscritto, impossibilità morale o materiale di procurarsi il documento e perdita incolpevole del documento), che costituiscono eccezioni al divieto di prova testimoniale del patto aggiunto o contrario al contenuto del documento simulato, per il quale si alleghi che la stipulazione è stata anteriore o contestuale ex art. 2722 c.c.

La società di capitali viene costituita in base a un formale contratto di società, in cui lo status di socio è stato legittimamente e pubblicamente acquisito, alla pari della formazione e assunzione degli organi e cariche sociali, nel pieno rispetto delle prescrizioni di legge. In un siffatto contesto, non può trovare spazio la figura del socio occulto o del socio di fatto all’interno di una società regolare di capitali in cui la valida e legittima acquisizione di tali qualità soggettive è subordinata a formalità e attività non surrogabili con facta concludentia. Al contrario, sono compatibili con lo schema societario delle società di capitali le diverse fattispecie dell’interposizione fittizia di persona e dell’interposizione reale (la quale che connota il negozio fiduciario), ma in tali ipotesi l’onere della prova grava sulla parte che intende eccepire tale interposizione.

Se, da un lato, è vero che la mera prestazione di garanzie non possa essere, di per sé, considerata quale chiaro sintomo di una partecipazione de facto alla società garantita, dall’altro, è pur vero che tale incontestata ed incontrovertibile circostanza, ove sia corroborata da altrettanto validi apporti probatori, gravi, precisi e concordanti, può essere valutata dal Giudice, ex art. 2729 c.c., quale indice rivelatore in capo al garante della qualità di socio occulto, e, in ogni caso, dell’opacità dei rapporti intercorsi tra quest’ultimo e l’amministratore di diritto.

L’esistenza di un pactum fiduciae contemplante l’apparente intestazione dell’intera partecipazione sociale in capo al fiduciario con impegno da parte di quest’ultimo a retrocedere al fiduciante le predette quote al mero valore nominale, assurge a motivo di nullità, rilevabile d’ufficio, delle delibere adottate dal fiduciario in assenza di una formale e rituale convocazione e costituzione dell’organo competente, e dal medesimo poi inserite nel libro dei verbali delle assemblee, anziché della loro più radicale inesistenza. Tale vizio, benché non dedotto attraverso un formale atto di impugnazione delle delibere nulle è suscettibile di rilievo d’ufficio da parte del giudice a norma dell’art. 2379, co. 2, c.c.

L’azione dei soci di società semplice nei confronti del socio gestore di fatto per la condivisione dei debiti sociali configura azione di regresso fondata sulla responsabilità solidale, ai sensi dell’art. 2267 co. 1 c.c.. La responsabilità del socio di fatto nei confronti degli altri soci presuppone l’accertamento della sua qualità di socio illimitatamente responsabile per i debiti sociali oltre che dell’inadempimento della società nei confronti dei terzi creditori e dell’avvenuto pagamento del dovuto da parte degli altri soci.

Per le società di persone l’iscrizione nel Registro delle Imprese dell’atto costitutivo e delle modifiche dei patti sociali ha natura normativa e non costitutiva; conseguentemente, è ben possibile per un soggetto – che formalmente non sia tra i sottoscrittori e/o gli aderenti successivi al contratto sociale – essere riconosciuto come socio (occulto) e richiedere l’esercizio dei propri diritti sociali (tra i quali il diritto alla corresponsione dell’utile): il socio occulto assume, dunque, tutti i diritti e le obbligazioni scaturenti dalla partecipazione ad una società di persone.

Grava sul soggetto che agisce per il riconoscimento della sua qualità di socio occulto di società di persone l’onere di dimostrare la propria natura di socio e l’accordo intervenuto con gli altri soci (anche con riguardo poi alla ripartizione degli utili e delle percentuali); onere che può essere espletato anche mediante elementi indiziari o presuntivi, non essendo necessaria l’esistenza di una scrittura privata inter partes ai fini della configurabilità della partecipazione occulta al rapporto sociale. In effetti, nel caso di specie la domanda avanzata dal socio (dichiaratosi) occulto era stata respinta non solo perché la scrittura invocata a fondamento della esistenza dell’accordo sociale si era rivelata non veritiera ma anche perché l’attore non aveva introdotto altri elementi di prova utili e l’interrogatorio formale dei convenuti non aveva prodotto una confessione sul punto.

La disciplina dettata dall’art. 2596 c.c. non si applica al patto di non concorrenza che sia parte di una più ampia regolazione negoziale dei rapporti tra le parti.

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