Accertamento negativo verso la banca in liquidazione coatta, compensazione impropria e competenza della sezione impresa

L’art. 83, comma 3, t.u.b. presuppone una coincidenza tra la posizione creditoria e quella di attore nell’iniziativa processuale contro la banca in liquidazione coatta amministrativa, e non si applica quindi alle azioni di accertamento negativo, nelle quali si discute in prevenzione di diritti della banca di cui l’attore chiede di accertare l’inesistenza. La norma, che tutela la par condicio creditorum, si riferisce alle azioni destinate a incidere sullo stato passivo, perché estenderla indistintamente a ogni azione determinerebbe un’immunità assoluta della liquidazione in contrasto con l’art. 24 Cost., privando chi chiede di essere liberato da un debito fondato su un’obbligazione invalida di qualunque rimedio; il divieto resta invece applicabile quando la domanda di accertamento è strettamente legata e funzionale a domande di condanna o di restituzione.

La domanda di nullità per violazione dell’art. 2358 c.c. dell’acquisto di azioni finanziato dalla banca [cosiddetta operazione «baciata»] e di accertamento negativo del relativo debito rientra nella competenza della sezione specializzata in materia di impresa ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. a) e b), d.lgs. 168/2003, e non del tribunale della procedura concorsuale, quando non è formulata alcuna domanda, neppure implicita, di restituzione del prezzo delle azioni [versato con un finanziamento della stessa banca]. In presenza di reciproche obbligazioni derivanti da un’unica operazione si applica infatti la compensazione impropria, che si risolve in un accertamento contabile delle reciproche partite di dare e avere compiuto dal giudice anche d’ufficio, senza necessità di eccezione di parte; in mancanza dell’accertamento positivo di un credito incidente sullo stato passivo non sussiste la competenza del tribunale fallimentare.

Il divieto di assistenza finanziaria dell’art. 2358 c.c. si applica anche all’acquisto finanziato di obbligazioni convertibili della banca, perché l’espressione «indirettamente» non può essere riferita alla sola modalità del finanziamento ma comprende anche l’obbligazione che può trasformarsi in azione per effetto della conversione, alla quale, ai sensi dell’art. 12 t.u.b. e dell’art. 2420 bis c.c., si applicano le norme a tutela dell’integrità del patrimonio sociale e dell’effettività del conferimento [nella specie, i titoli erano destinati fin dall’origine a essere convertiti in azioni, come poi avvenuto]. Ne consegue la nullità dell’operazione anche ai sensi dell’art. 1344 c.c., il cui rilievo non richiede la previa instaurazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.c., trattandosi di questione di mero diritto.

Il collegamento funzionale tra il finanziamento e l’acquisto di azioni della banca, che comporta la nullità ex art. 1418 c.c. non solo del finanziamento ma anche dell’acquisto, può essere dimostrato anche mediante presunzioni gravi, precise e concordanti, da valutare nel loro insieme, senza necessità di un mutuo di scopo o di un collegamento esplicitamente dichiarato, essendo sufficiente che i due negozi siano di fatto intenzionalmente legati dalle parti e lesivi, anche solo in potenza, dell’integrità del patrimonio sociale; la mancata indicazione di un vincolo di utilizzo nel contratto di finanziamento non è decisiva. Le prove testimoniali sulle circostanze in cui è maturata la decisione di acquisto non sono inammissibili ai sensi dell’art. 2722 c.c., perché attengono alla fase precontrattuale e non a patti aggiunti o contrari ai contratti.

Il divieto di assistenza finanziaria dell’art. 2358 c.c. si applica alle società cooperative e alle banche popolari in forza del richiamo dell’art. 2519 c.c., perché la disciplina a tutela del capitale sociale non è incompatibile con la loro struttura e l’art. 150 bis t.u.b., dettato per le banche cooperative, non lo include tra le norme non applicabili; né l’incompatibilità può desumersi dalla necessità della delibera assembleare di autorizzazione, che non è preclusa dalla struttura aperta della cooperativa.

Dichiarata la nullità dell’operazione, non può essere disposta la restituzione delle azioni alla banca in mancanza di una sua domanda in tal senso.