Finanziamento per l’acquisto di obbligazioni convertibili e aggiramento del divieto di assistenza finanziaria

Il divieto di assistenza finanziaria dell’art. 2358 c.c. si estende al finanziamento concesso dalla banca per l’acquisto di obbligazioni convertibili da essa emesse [con facoltà di conversione riservata all’emittente, poi esercitata nell’ambito di un aumento di capitale richiesto dall’autorità di vigilanza], perché il prestito concesso per l’acquisto di tali obbligazioni, strumento per aumentare il capitale sociale, rappresenta un mezzo indiretto per finanziare l’acquisto di azioni, e la norma vieta di accordare prestiti «direttamente o indirettamente». Non si tratta di estendere analogicamente il divieto, ma di riconoscere l’estensione della fattispecie testuale, e comunque l’art. 1344 c.c. impedisce che il divieto sia aggirato mediante finanziamenti per l’acquisto di titoli destinati a essere convertiti in azioni.

La domanda di accertamento negativo del debito verso la banca va individuata considerando l’atto di citazione nel suo complesso e non soltanto il tenore letterale delle conclusioni, sicché è tempestiva quando il risultato perseguito fin dall’origine era l’accertamento di non essere debitore della banca e la compensazione era solo uno dei mezzi prospettati per conseguirlo; la successiva precisazione della domanda dopo la riassunzione del processo nei confronti della liquidazione coatta amministrativa non ne costituisce modifica, e sarebbe comunque ammissibile in ragione dell’evento interruttivo.

Il collegamento negoziale tra il finanziamento e l’acquisto di titoli della banca finanziatrice può essere provato con testimoni e presunzioni, e la prova orale non incontra il limite dell’art. 2722 c.c. quando verte non su patti aggiunti o contrari ai contratti, ma sul contenuto delle trattative, sul comportamento dei funzionari della banca e sulle loro richieste, cioè su elementi fattuali esterni ai negozi, idonei a dimostrarne il collegamento e il significato dell’operazione economica [finanziamento contabilizzato come fittizio «finanziamento export», utilizzabile esclusivamente per il pagamento dei titoli, rinnovato e trasformato in un affidamento per «elasticità di cassa» in occasione dell’aumento di capitale, senza che la banca ne chiedesse mai il rimborso né il pagamento degli interessi]. Non rileva che il cliente fosse già socio della banca e possessore di sue azioni, né la mancata previsione contrattuale di un vincolo di utilizzo del finanziamento.

Quando il giudice ha compensato parzialmente le spese di lite non vi è spazio per una condanna per responsabilità aggravata ai sensi dell’art. 96 c.p.c., né può ravvisarsi mala fede nella resistenza in giudizio della procedura [a fronte della condotta del cliente che si era prestato ad acquistare titoli della banca con denaro da essa fornito, nella speranza di un guadagno senza rischio].

Le spese dei terzi chiamati in causa [società cessionarie di attività della banca, rivelatesi estranee ai rapporti controversi] restano a carico dell’attore soccombente nei loro confronti, che ne ha chiesto la chiamata senza accertare preventivamente quale di esse avesse eventualmente acquistato i crediti controversi.

L’art. 83, comma 3, t.u.b., per cui contro la banca in liquidazione coatta amministrativa non può essere promossa né proseguita alcuna azione, va interpretato conformemente all’art. 52 l. fall., nel senso che divengono improcedibili soltanto le pretese creditorie o restitutorie esercitate in giudizio, e non le domande di accertamento della nullità o di annullamento di contratti con cui non si faccia valere un diritto alla restituzione di somme, perché una diversa lettura si risolverebbe in un’immunità giudiziaria della banca insolvente in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., dato che la verifica dello stato passivo ha a oggetto soltanto i crediti verso l’impresa insolvente e non l’accertamento negativo dei crediti di questa verso i terzi né le invalidità negoziali. Le domande proposte contro la banca poi sottoposta a liquidazione coatta amministrativa restano dunque procedibili se non sono idonee a incidere sulla formazione dello stato passivo.

L’accertamento negativo del debito derivante da un finanziamento collegato all’acquisto di titoli della banca finanziatrice non presuppone una compensazione tra il debito di restituzione del cliente e il suo credito restitutorio per il prezzo dei titoli, che attrarrebbe la controversia alla cognizione del tribunale della procedura, perché la nullità dell’intera operazione, unitariamente considerata in ragione del collegamento negoziale, comporta che il finanziamento si consideri mai utilizzato, sicché non sorge alcuna obbligazione restitutoria del cliente e i titoli restano nella titolarità della banca; solo in senso atecnico può parlarsi di compensazione, per indicare l’elisione contabile delle reciproche obbligazioni. Sussiste pertanto l’interesse ad agire del cliente, perché la domanda di nullità comporta l’accertamento negativo del debito.

Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie previsto dall’art. 2358 c.c. si applica, in forza del richiamo dell’art. 2519, comma 1, c.c., anche alle società cooperative e quindi alle banche popolari, perché l’esigenza di assicurare a tutela dei creditori l’effettiva consistenza del capitale, che si accresce solo fittiziamente se le azioni sono sottoscritte con denaro messo a disposizione dalla stessa società, permane immutata anche per tali società. Il divieto, diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, va inteso in senso ampio e colpisce qualsiasi forma di agevolazione finanziaria, anteriore o successiva all’acquisto, legata da un nesso strumentale all’acquisto di azioni proprie.

In mancanza delle condizioni previste dall’art. 2358, commi 2 e seguenti, c.c. [autorizzazione dell’assemblea straordinaria sulla base di una relazione degli amministratori, rispetto del limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, iscrizione di una riserva indisponibile], il divieto di assistenza finanziaria comporta ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c. la nullità del contratto di finanziamento e, in forza del collegamento negoziale, dell’acquisto dei titoli della banca finanziatrice, a prescindere dalla responsabilità degli amministratori. È irrilevante che la banca disponesse di riserve sufficienti se non le ha rese indisponibili, e la nullità non può essere esclusa adducendo che essa pregiudicherebbe il patrimonio sociale, perché il pregiudizio deriva dal finanziamento illecito e non dalla nullità che lo sanziona.