In tema di azioni civili di risarcimento dei danni derivanti dalla violazione delle regole di concorrenza ed antitrust previste dall’ordinamento nazionale ed euro-unitario (cd. azioni civili follow on), disciplinate, a livello interno, dal d.lgs. n. 3/2017 di attuazione della Direttiva 2014/104/UE, l’accertamento del giudice ordinario nazionale del diritto ad ottenere il risarcimento di tali danni non può prescindere dalla prova della titolarità attiva dell’obbligazione risarcitoria; la titolarità della posizione giuridica attiva del rapporto obbligatorio dedotto in giudizio, essendo un elemento costitutivo della domanda attinente al merito, dev’essere allegata e provata da colui che agisce in via processuale per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalle suddette violazioni ed il relativo difetto, qualora risulti dagli atti processuali, è rilevabile d’ufficio dal giudice. Il difetto della titolarità del diritto risarcitorio azionato rappresenta, invero, un elemento in grado di assorbire, anche in virtù del principio della cd. “ragione più liquida”, le questioni relative all’efficacia probatoria delle decisioni della Commissione europea e delle risultanze degli atti di indagine acquisiti nel processo civile pendente innanzi al giudice nazionale, nonché delle decisioni assunte dall’Autorità nazionale antitrust, queste ultime connotate, ai sensi dell’art. 7 del d.lgs. n. 3/2017, dall’effetto probatorio vincolante per il giudice in presenza delle condizioni previste dal medesimo articolo.

Il valore probatorio - più o meno intenso - delle decisioni della Commissione europea e delle risultanze degli atti di indagine relativi alle violazioni del diritto europeo della concorrenza ed antitrust, nonché degli accertamenti delle autorità nazionali antitrust, anche diverse dall’AGCM, acquisiti nel processo instaurato innanzi al giudice ordinario nazionale avente ad oggetto un’azione civile follow on, non esonera il giudice dal potere/dovere di accertare l’ammissibilità e la fondatezza della pretesa risarcitoria avanzata dal danneggiato sul quale grava, infatti, l’onere di provare gli elementi costitutivi dell’illecito lamentato ovvero il fatto illecito, il danno ingiusto, il nesso di causalità (giuridica e materiale) tra il fatto e il danno, la colpevolezza dell’agente e l’imputabilità del fatto lesivo.

La carenza di titolarità attiva e passiva del rapporto controverso, essendo relativa al merito della domanda, è rilevabile d'ufficio dal giudice se risulta dagli atti di causa; la domanda va pertanto rigettata, perché infondata, ogni qualvolta l’attore non provi di essere titolare della posizione giuridica attiva derivante dal rapporto obbligatorio dedotto in giudizio, non rilevando il principio di non contestazione, ex art. 115 c.p.c., nel caso in cui il convenuto provveda ad articolare soltanto mere difese in ordine ai fatti posti a fondamento della domanda dell’attore.

La fattispecie di abuso di posizione dominante sul mercato interno (art. 102 TFUE) si configura in presenza di tre elementi strutturali: una posizione dominante, un mercato rilevante, uno sfruttamento abusivo.

Il mercato rilevante su cui valutare la posizione dominante deve essere tale sia in termini geografici che in termini di prodotti o di servizi e corrisponde ad un’area in cui le imprese interessate forniscono o acquistano prodotti o servizi in condizioni di concorrenza omogenee, sensibilmente diverse da quelle inerenti zone geografiche contigue.

La stazione aeroportuale costituisce un mercato distinto e autonomo rispetto al mercato esterno ed è suscettibile di essere qualificata come mercato rilevante, nei termini indicati dalla giurisprudenza comunitaria, sia per la sua estensione giuridicamente delimitata, che influisce sulla concorrenza e sulla determinazione dei prezzi, sia per la prevedibilità dei ricavi e delle marginalità, a sua volta data dalla prevedibilità del numero di consumatori giornalieri che transitano all’interno dell’area aeroportuale.

In presenza dei presupposti è configurabile, in capo alla società concessionaria di un servizio aeroportuale, una cd. posizione dominante verticale quando opera quale titolare esclusiva del diritto di erogazione di tutti servizi ad esso correlati, anche tramite subconcessione dei servizi strumentali o meno all’attività aereonautica (cd. servizi aviation o non aviation) e sia altresì prospettabile, nei termini indicati dalla giurisprudenza comunitaria, un cd. mercato rilevante.

Va ritenuto insussistente lo sfruttamento abusivo da parte del gestore del servizio e, dunque, non integrata la fattispecie di abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE, qualora il mancato compimento del piano industriale dell’impresa che si ritenga pregiudicata dall’abuso, nonché lo stato di insolvenza irreversibile della medesima, siano imputabili a fattori indipendenti, non causalmente riconducibili alla condotta tenuta dal gestore del servizio.

La condotta discriminatoria (e quindi abusiva per l’effetto distorsivo della concorrenza che determina) si concretizza tutte le volte in cui l’operatore, che detiene una posizione dominante nel mercato “a monte” (cioè nel mercato che offre un bene o un servizio intermedio, ma indispensabile per la fornitura del bene o del servizio al consumatore finale) e sia anche operativo nel mercato “a valle” (cioè nel mercato in cui viene offerto il bene o il servizio a un consumatore finale) in concorrenza con altri operatori, offra il prodotto in questo mercato al consumatore finale ad un prezzo tale da non consentire agli operatori concorrenti di proporre offerte analoghe, se non a costo di una rilevante compressione dei propri margini di guadagno (o addirittura a costo di una perdita), a causa dell’entità del prezzo richiesto per la fornitura del servizio o del bene intermedio dall’operatore dominante nel mercato “a monte” agli operatori concorrenti nel mercato “a valle”.

La responsabilità del soggetto che tiene una condotta costituente abuso di posizione dominante, vietata dall’art. 102 TFUE e dall’art. 3 L. 287/1990, ha, pacificamente, natura extracontrattuale e per conseguenza il termine di prescrizione del relativo diritto ad ottenere il risarcimento del danno subito è quinquennale, ai sensi dell’art. 1947 c.c.; il termine inizia a decorrere da quando il soggetto danneggiato ha acquisito (o avrebbe dovuto acquisire con l’ordinaria diligenza) la conoscenza dell’esistenza della condotta abusiva, della sua illiceità e del danno subito.

Il criterio c.d. dell’overcharge può essere corretto in uno scenario di condotte anticoncorrenziali costituite da trattamenti differenziati applicati a soggetti terzi operanti nel mercato a valle, mentre non può esserlo in uno scenario ove l’operatore dominante sul mercato a monte è anche presente sul mercato a valle e le sue condotte svantaggiano i concorrenti attivi su tale mercato a valle. In questo caso, il danno cagionato a tali soggetti deve essere determinato individuando quali sarebbero stati gli eventuali maggiori profitti che, presumibilmente ma ragionevolmente, il soggetto, operante nel mercato "a valle" avrebbe potuto conseguire, nel caso in cui il soggetto dominante nel mercato "a monte" non avesse tenuto la condotta anticoncorrenziale accertata.

Ai fini del risarcimento del danno per violazione delle disposizioni sul diritto della concorrenza, l’art. 7 d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3 dev’essere interpretato nel senso che la decisione definitiva con cui l’autorità garante della concorrenza e del mercato accerta una violazione antitrust costituisce prova privilegiata, nei confronti dell'autore della condotta, della sussistenza del comportamento contestato, salvo che, in sede risarcitoria, sia possibile offrire prove di segno contrario. L’effetto derivante dalla natura di prova privilegiata è, però, circoscritto alla natura della violazione e alla sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, ma non anche al nesso di causalità e all'esistenza e quantificazione del danno, da indagarsi specificamente in sede risarcitoria, dinanzi al giudice civile, secondo gli ordinari criteri di imputazione dell’onere della prova.

Pur tenendo conto della possibile asimmetria informativa esistente tra le parti nell'accesso alla prova, va mantenuto fermo l'onere dell'attore, che agisce per il risarcimento del danno da violazione antitrust, di indicare, in modo sufficientemente plausibile, i seri indizi dimostrativi della fattispecie denunciata come idonea ad alterare la libertà di concorrenza e a ledere il suo diritto di godere del beneficio della competizione commerciale, con la precisazione che si deve trattare di elementi di cui egli possa essere in possesso o ai quali possa comunque accedere nella sua ordinaria attività e senza particolari difficoltà. Spetta, invece, al giudice l’onere di valorizzare gli strumenti di indagine e conoscenza che le norme processuali già prevedono, interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d'ufficio, al fine di esercitare, anche officiosamente, quei poteri d'indagine, acquisizione e valutazione di dati e informazioni utili per ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata. Sussiste, però, un onere per la parte attrice di dare conto di tutti gli elementi di cui possa essere in possesso o ai quali possa comunque accedere nella sua ordinaria attività e senza particolari difficoltà.

Il metodo di accertamento di tipo statistico della violazione antitrust, basato sulla frequenza dell’evento indagato all’interno di un campione rappresentativo, può essere utilizzato dall’autorità amministrativa ai fini dell’adozione del provvedimento sanzionatorio, ma non è, invece, ammesso nell’ambito del processo civile, al fine di inferire l’esistenza del fatto ignoto. La mera successione temporale di eventi, sulla base delle quali sono costruite le rilevazioni statistiche, non è, infatti, idonea a dare conto della corretta ricostruzione delle catene causali che portano alla valutazione di singoli eventi. Un apporto cognitivo di tale natura potrebbe, invero, rivestire al più un mero carattere indiziario o rafforzativo e confermativo di altri elementi di prova, dal complesso dei quali poter accertare il fatto da provare.

Gli effetti dell'abuso di una posizione dominante in un determinato mercato in danno dei concorrenti possono verificarsi non solamente nel medesimo mercato, in cui il soggetto detiene la posizione dominante, ma anche in un mercato c.d. "a valle", in cui il soggetto non detiene posizione dominante, quando però tale mercato dipende per la sua esistenza da quello "a monte", in cui il soggetto detiene invece una posizione dominante.

[Nel caso in esame, il mercato di gestione delle NNG (numerazioni non geografiche), avente cioè ad oggetto la fornitura, a mezzo del servizio telefonico, al cliente finale dei c.d. servizi a valore aggiunto (VAS), per il modo in cui era strutturato, dipendeva strettamente dal mercato "a monte" della raccolta delle chiamate dirette alle NNG da parte dei gestori della rete telefonica, atteso che il corrispettivo destinato a remunerare i Centri Servizi, fornitori di VAS, era fatturato e riscosso presso gli utenti non già dai gestori delle NNG (cioè gli operatori chiamati), bensì dai gestori della rete telefonica (cioè gli operatori chiamanti); pertanto è evidente che un comportamento abusivo di un soggetto dominante nel mercato "a monte" ben poteva determinare effetti dannosi per i soggetti che operavano nel mercato "a valle", tenuto conto, tra l'altro, che, nel caso in esame, il soggetto che si sostiene essere stato in posizione dominante nel mercato "a monte" era altresì presente nel mercato "a valle", dove operava in concorrenza con le appellanti.]

La data di decorrenza del termine prescrizionale quinquennale ai sensi dell’art. 2935 c.c. dell’azione per illecito antitrust coincide con il momento in cui il danneggiato abbia avuto sufficiente ed adeguata informazione quanto alla sussistenza dell’illecito lamentato.

I comportamenti tenuti dalla società di gestione di un aeroporto, consistenti nell'applicare canoni di sub-concessione non equi ed eccessivamente onerosi, quanto alla messa a disposizione di spazi operativi (uffici) all’interno dell’aeroporto per lo svolgimento delle attività di handling cargo, sono idonei ad integrare esclusivamente un illecito concorrenziale per violazione dell’art. 102 TFUE (con correlata prescrizione quinquennale) e non anche una responsabilità contrattuale, né una responsabilità precontrattuale da contatto sociale qualificato (con correlata prescrizione decennale). Infatti, l’obbligo di comportamento antidiscriminatorio si pone a monte del contratto e impone un obbligo di tenere una determinata condotta che può collocarsi sia all’interno di un contratto in essere, che all’esterno dello stesso (ad esempio con un obbligo a contrarre). Dunque non si tratta di obblighi derivanti dal contratto, ma nascenti da norme esterne al contratto stesso. Il fatto che l’applicazione di determinate tariffe non discriminatorie incida, poi, sul contratto, non può cambiare la natura dell’illecito. Inoltre, è indubbio che l’illecito è tale in quanto è violata la normativa comunitaria che regola i comportamenti di abuso di posizione dominante, e dunque, come sopra detto, è violata una regola di comportamento che si pone al di fuori del contratto. In altri termini non è violata la norma che si sono date le parti (cioè la regola contrattuale), ma sono violate norme che si pongono a monte del contratto, e, in ipotesi, anche al di fuori di esso. Né può ritenersi che una tale valutazione possa porre dei problemi di compatibilità e di tenuta della normativa rispetto al contesto comunitario, essendoci già stata occasione di rilevare come in materia di disciplina della concorrenza nell'ordinamento italiano, anche nel regime anteriore all'entrata in vigore della direttiva 2014/104/Ue , il diritto al risarcimento del danno da illecito antitrust risulta garantito, senza che possa ravvisarsi un'impossibilità o eccessiva difficoltà di esercizio, al punto di vanificare il principio di effettività della tutela posto dall' art. 102 TFUE , dalla previsione di un termine quinquennale di prescrizione, dettato dalla normativa nazionale, che cominci a decorrere dal momento in cui sia stato dato, con pubblicità legale, avvio al procedimento amministrativo dinanzi all'Autorità Garante per l'accertamento dell'abuso di posizione dominante, rispetto ad un'impresa concorrente.

Nell’accertamento dell’abuso di posizione dominante, il giudice deve ricercare la concorrenza “virtuale”, ossia quella che sarebbe rimasta se la posizione dominante non fosse stata esercitata nel modo che si pretende abusivo.

Sebbene gli articoli 2 e 3 della legge n. 287/90 non richiedano esplicitamente che venga individuato un mercato rilevante nella valutazione concorrenziale di un'intesa o di un presunto abuso di posizione dominante, l'esigenza di individuare un mercato rilevante si pone con riferimento alla richiesta capacità di un'intesa di alterare "in maniera consistente il gioco della concorrenza" e, nel caso di presunta violazione dell'articolo 3, al fine di accertare l'esistenza di una posizione dominante e le eventuali caratteristiche abusive di un dato comportamento.

L'individuazione del mercato rilevante va intesa non come fine a sé stante, ma come una delle fasi funzionali alla valutazione concorrenziale di un atto o di un comportamento. Ad essa pertanto va attribuito non un valore "assoluto", bensì un valore relativo; ad esempio, utilizzare definizioni molto restrittive dei mercati non distorce necessariamente i risultati dell'analisi se negli stadi successivi del processo di valutazione si tiene adeguatamente conto delle possibilità di spostamento della clientela su altri prodotti o su una più ampia area geografica.

Il mercato rilevante può essere definito come il più piccolo contesto (insieme di prodotti, area geografica) nel cui ambito è possibile, tenendo conto delle esistenti opportunità di sostituzione, la creazione di un significativo grado di potere di mercato. In termini economici il potere di mercato è la capacità di un'impresa di alzare profittevolmente il proprio prezzo al di sopra del prezzo concorrenziale.

Il bene tutelato dagli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90 è la tutela dell’efficace processo concorrenziale e non la semplice tutela dei concorrenti, il che può significare che usciranno dal mercato i concorrenti che presentano ai consumatori un’offerta meno interessante in termini di prezzo, varietà, qualità e innovazione, ma l’obiettivo è impedire che le imprese dominanti ostacolino lo svolgimento della concorrenza effettiva precludendo il mercato ai loro concorrenti in modo anticoncorrenziale, con conseguenti effetti negativi per il benessere dei consumatori, sia in forma di prezzi più elevati di quelli altrimenti vigenti, sia in altra forma, ad esempio limitando la qualità o riducendo la scelta dei consumatori.

Un abuso escludente ha due componenti: una è la condotta che ostacola o impedisce l’effettivo ingresso dei concorrenti attuali o potenziali alle forniture o ai mercati e l’altro è l’impatto anticoncorrenziale, attuale o probabile (aumento dei prezzi o peggioramento di qualità, varietà, innovazione) a danno dei clienti.

Il provvedimento di accoglimento degli impegni adottato dall’AGCM, pur nella specifica ottica della violazione antitrust, non presuppone l’accertamento formale dell’infrazione, ma mira alla risoluzione di criticità concorrenziali riscontrate nel provvedimento di avvio, rendendo obbligatoria l’attuazione delle misure volontariamente proposte dalla parte. Davanti al giudice ordinario il citato provvedimento di accoglimento dell’AGCM non ha quindi valore di prova privilegiata e la sua valenza probatoria deve essere sindacata dal giudice secondo i canoni del codice civile, con la conseguenza che la parte danneggiata dal presunto illecito antitrust – onerata della relativa prova – deve indicare stringenti elementi probatori a supporto delle proprie posizioni.

L’art. 102(2) TFUE tipizza l’illecito di abuso di posizione dominante nell’imposizione diretta o indiretta di prezzi o condizioni di transazione inique, che consiste nel praticare un prezzo eccessivo, privo di ogni ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione fornita. Per accertare tale illecito si tratta quindi di determinare, da una parte, il valore economico di una determinata prestazione; dall’altra, l’eccessiva sproporzione del prezzo richiesto, quest’ultimo da considerare sulla base del margine di profitto come differenza tra i costi di produzione del bene e il prezzo di vendita. Il fatto che il margine di profitto sia sproporzionato rispetto ai costi sostenuti dall’impresa dominante è inconclusivo ex se di un abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE e rappresenta piuttosto un elemento che deve essere considerato nell’ambito di una valutazione globale, vertente a stabilire se i prezzi, oltre ad essere sproporzionati, siano altresì iniqui; e ciò sia considerandoli in sé che confrontandoli con i prezzi praticati dai concorrenti.

L’abuso di posizione dominante per c.d. margin squeeze è qualificabile in presenza di tre condizioni cumulative: i) l’essenzialità della risorsa a cui si chiede l’accesso; ii) l'eliminazione di una concorrenza effettiva sul mercato a valle; iii) il danno ai consumatori. La mancanza anche solo di uno di questi elementi fa venire meno l’illecito. Al riguardo, il fattore produttivo deve ritenersi essenziale quando non è duplicabile ovvero non esista un’alternativa, anche potenziale, che possa permettere ai concorrenti di esercitare una pressione concorrenziale sull'impresa dominante nel mercato a valle.

Le condotte illecite attuate da un ente pubblico, consistenti nell’abnorme aumento tariffario per la consultazione dei nominativi negli elenchi soggetti previsti ai sensi del d.l. 262/2006 e nella predisposizione e pubblicizzazione di un sistema di monitoraggio alternativo a quelle delle imprese private, non sono più punibili una volta che sia decorso il termine di prescrizione quinquennale stabilito dall’art. 2947 c.c., e conformemente dall’art. 8, d.lgs. 3/2017, tale termine decorrendo dal momento in cui qualsiasi condotta illecita era cessata.

Com'è noto l'ausiliare del giudice, nello svolgimento delle proprie attività, non può - nemmeno in presenza di ordine del giudice o di acquiescenza delle parti - indagare di ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti, né acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi delle domande o delle eccezioni proposte e nemmeno procurarsi, dalle parti o da terzi, documenti che forniscano tale prova. Tuttavia a tale regola è possibile derogare quando la prova del fatto costitutivo della domanda o dell'eccezione non possa essere oggettivamente fornita dalle parti con i mezzi di prova tradizionali, postulando il ricorso a cognizioni tecnico-scientifiche, oppure per la prova di fatti tecnici accessori o secondari e di elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodotte dalle parti.

La violazione dei principi in tema di antitrust rispetto all'ipotesi di abuso di posizione dominante attribuita a carico dei gestori aeroportuali richiama l'onere per il giudice di valorizzare in modo opportuno gli strumenti di indagine e conoscenza che le norme processuali già prevedono, anche interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d'ufficio, al fine di esercitare, anche ufficiosamente, quei poteri d'indagine, acquisizione e valutazione di dati e informazioni utili per ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata.

In ambito comunitario si è evidenziato come le azioni per il risarcimento del danno causato da violazioni del diritto della concorrenza dell'Unione o nazionale richiedano di norma una complessa analisi fattuale ed economica in un contesto in cui gli elementi di prova necessari per comprovare la fondatezza di una domanda di risarcimento del danno sono spesso detenuti esclusivamente dalla controparte o da terzi e non sono sufficientemente noti o accessibili all'attore. In tale contesto l'esistenza di rigide disposizioni giuridiche che prevedano che gli attori debbano precisare dettagliatamente tutti i fatti relativi al proprio caso all'inizio di un'azione e presentare elementi di prova esattamente specificati possono impedire in maniera indebita l'esercizio efficace del diritto al risarcimento garantito dal TFUE (così il considerando 14 della Dir. 2014/104/UE)

La giurisprudenza di legittimità circa l'ambito di efficacia del provvedimento sanzionatorio emesso dall'AGCM nella controversia civile successiva alla sanzione del comportamento dedotto in causa ha costantemente affermato che la delibera assunta dall'AGCM nonché le decisioni dei giudici amministrativi che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono, in relazione all'autorevolezza dell'organo da cui promanano ed agli strumenti e modalità di indagine poste in essere dalla medesima Autorità, una prova particolarmente qualificata ("prova privilegiata"). Va comunque precisato che tale efficacia probatoria deve intendersi limitata all'accertamento della posizione rivestita sul mercato dalla società indagata, alla qualifica di tale posizione come dominante, alla sussistenza del comportamento accertato e alla sua qualificazione come abuso della posizione dominante, senza dunque estendersi altresì anche all'accertamento di tutti gli ulteriori elementi necessari alla liquidazione del risarcimento dei danni a favore delle vittime (sussistenza dei danni, nesso di causalità, quantificazione del risarcimento, analisi delle diverse componenti del danno ecc.)

Appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le domande di risarcimento del danno cagionato dalla violazione della normativa
Antitrust dell’Unione Europea e di quella nazionale di cui all’art. 33, comma 2, l. n. 287/90, nonché le domande di risarcimento di natura contrattuale attinenti alla pretesa violazione degli obblighi di buona fede e di protezione dell’altro contraente sul presupposto dell'applicazione di prezzi eccessivi derivanti dall'abuso di posizione dominante e di dipendenza economica (nel caso di specie si trattava di una causa c.d. quasi follow on).

Qualora il materiale probatorio raccolto dall’attore sia insufficiente a provare che lo stesso rivestiva, in un contratto di sublocazione, una qualifica soggettiva tale da esigere nei confronti del monopolista legale l’applicazione della tariffa prevista ex lege, si deve ritenere non provato l’abuso di posizione dominante; pertanto, il monopolista non poteva essere tenuto, nella fase genetica del contratto, ad adottare una condotta imposta dalla legge al fine di stabilire in misura congrua l’entità dei corrispettivi contrattuali.