Una convenzione stipulata tra un confidi e un istituto di credito deve qualificarsi come fideiussione, anziché come contratto autonomo di garanzia, qualora dalle relative clausole si ricavi il carattere accessorio della garanzia, desumibile dalla previsione di una garanzia solidale, dall’assenza di una clausola di pagamento “a prima richiesta” e dall’identità tra obbligazione principale e obbligazione del garante. Ne consegue l’applicabilità dell’art. 1952 c.c., ai sensi del quale il fideiussore perde il diritto di regresso verso il debitore principale se, avendo omesso di informarlo del pagamento eseguito in favore del creditore, il debitore paga ugualmente il debito. La perdita del diritto di regresso del confidi comporta il diritto del socio al recesso dalla cooperativa e alla restituzione delle quote sociali, restando salva l’azione di ripetizione del fideiussore nei confronti del creditore.

In tema di nullità delle garanzie bancarie per violazione della normativa antitrust, la sanzione della nullità parziale "derivata", che colpisce le clausole dei contratti di fideiussione "a valle" che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli (nn. 2, 6 e 8) dello schema ABI del 2003, oggetto di un'intesa restrittiva della concorrenza accertata dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005, si applica esclusivamente alle fideiussioni omnibus e non si estende alle fideiussioni specifiche. L'istruttoria e il conseguente accertamento dell'Autorità di Vigilanza, che costituisce prova privilegiata dell'intesa illecita, hanno infatti avuto ad oggetto unicamente lo schema di "fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie", c.d. fideiussione omnibus, valutandone l'essenza ontologica e funzionale nonché l'effetto distorsivo della concorrenza in relazione alla sua specifica natura di garanzia per un numero indeterminato di operazioni creditizie.

Per la fideiussione specifica il garante che ne deduca l'invalidità per violazione della L. n. 287/1990 non può avvalersi della prova privilegiata costituita dalla delibera della Banca d’Italia del 2005, ma deve assolvere a un onere probatorio più consistente, fornendo la prova di un'autonoma fattispecie di comportamento anticoncorrenziale, relativa all'utilizzo uniforme dello stesso schema di fideiussione specifica da parte di un numero significativo di istituti di credito, sintomatica di un'autonoma intesa anticoncorrenziale "a monte".

In tema di fideiussione omnibus, la presenza di una clausola di pagamento “a prima richiesta” non implica, di per sé, la trasformazione del contratto in garanzia autonoma. Tale clausola è compatibile con la natura accessoria della fideiussione quando non risulti la rinuncia del garante a sollevare le eccezioni spettanti al debitore principale, potendo essa configurarsi come una pattuizione di tipo solve et repete diretta a consentire l’immediata escutibilità della garanzia, senza incidere sull’accessorietà del vincolo.

Le fideiussioni omnibus che riproducono le clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI del 2003, oggetto del provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, sono affette da nullità parziale, ai sensi dell’art. 2, comma 3, della legge n. 287/1990 e dell’art. 1419 c.c., limitatamente alle clausole che concretano l’intesa anticoncorrenziale vietata. La nullità non si estende all’intero contratto, salvo che risulti o sia dimostrata una diversa volontà delle parti di non concludere l’accordo in assenza di tali pattuizioni.

Nei negozi aventi ad oggetto la cessione di titoli, l’oscillazione attiene ed inerisce proprio all’oggetto del contratto, con la conseguenza che il rischio di variazione del valore sottostante non investe il sinallagma negoziale, ma ne è la pietra miliare sulla base della consapevole accettazione del medesimo ad opera delle parti. Le oscillazioni del valore delle prestazioni determinante dall’andamento dei mercati rientrano senz’altro nella normale alea contrattuale. La struttura del contratto di put option, a prescindere dalla qualificazione del negozio quale aleatorio (con conseguente inapplicabilità, ex art. 1469 c.c., dell’istituto della risoluzione per eccessiva onerosità) ovvero commutativo (cui solo può essere riferita la disciplina ex art. 1467 c.c.), consiste nella dipendenza (o derivazione) del contenuto della prestazione di una delle parti dalla variazione di dati economici (il c.d. sottostante), sicché la variabilità dell’andamento del titolo appare di per sé inerente all’oggetto del contratto, in ogni caso, dunque, non legittimando la risoluzione per eccessiva onerosità alla stregua della disciplina di cui al secondo comma dell’art. 1467 c.c. Tale principio è certamente applicabile anche alle partecipazioni sociali di società non quotate tenuto conto che la variabilità del loro valore economico nel tempo costituisce caratteristica specifica di detta tipologia di bene, risentendo dell’attività gestionale della società e delle mutevoli condizioni di mercato. Se dunque, in linea generale, la redditività della società sulle cui quote verte la cessione risulta di per sé irrilevante ai fini della caducazione degli effetti del contratto, può affermarsi che va esclusa la risolubilità del negozio per eccessiva onerosità, laddove non sia dimostrato che la lamentata onerosità discenda da eventi di per sé straordinari e non prevedibili, in quanto diversi dalle normali oscillazioni di valore delle partecipazioni azionarie, la cui variabilità rappresenta appunto elemento connesso alla causa del negozio.

In un giudizio c.d. stand alone, l’attore è chiamato a dar prova di tutti i fatti costitutivi della domanda e non può, invece, giovarsi – come nelle cc.dd. “follow on actions” – dell’accertamento dell’intesa illecita, contenuto in un provvedimento dell’autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell’assetto concorrenziale del mercato, in quanto un simile accertamento o manca del tutto o c’è, ma riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale, che avrebbe leso la sfera giuridica dell’attore, onerando di conseguenza quest’ultimo dell’allegazione e della dimostrazione di tutti gli elementi della fattispecie, tra i quali l’esistenza della stessa intesa illecita.

La produzione in giudizio del provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2 maggio 2005 costituisce idonea prova dell'esistenza dell'intesa restrittiva della concorrenza invocata a fondamento dell'invalidità degli atti negoziali in relazione alla fideiussione omnibus sottoscritta all'interno del perimetro temporale oggetto dell'accertamento della Banca d'Italia (2003-2005). Infatti l'accertamento compiuto dall'autorità amministrativa, con specifico riferimento a uno schema contrattuale elaborato per quella determinata tipologia di operazioni, ha efficacia di prova privilegiata nell'azione di nullità ex art. 33 della legge n. 287 del 1990, trattandosi di documentazione che, raccogliendo gli esiti di un'esaustiva istruttoria avente carattere definitivo, assume valore intrinseco di fonte probatoria privilegiata dell'illecito antritrust.

L'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua istanza contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa; pertanto, il termine "istanza" si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato.

La fideiussione specifica si pone al di fuori del perimetro dell’accertamento condotto dalla Banca d’Italia, cui è seguita la pubblicazione del provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005; pertanto, l’azione volta ad accertarne la nullità si configura quale azione stand alone. Tale inquadramento dell’azione comporta l’onere per parte attrice di allegazione e di dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della perdurante esistenza, all’epoca della sottoscrizione del contratto, dell’intesa illecita, pur essendo tale onere probatorio attenuato nel giudizio antitrust in considerazione della frequente asimmetria informativa esistente tra il soggetto che subisce l’illecito e l’autore dello stesso.

Nel giudizio c.d. stand alone l’attore, chiamato a dar prova dei fatti costitutivi della domanda, non può giovarsi – come nella c.d. follow on action – dell’accertamento dell’intesa illecita contenuto in un provvedimento dell’autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell’assetto concorrenziale del mercato, e ciò perché un simile accertamento o manca del tutto o c’è, ma riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale che avrebbe leso la sfera giuridica dell’attore.

Qualora venga dedotta la nullità di una fideiussione, in quanto contratta a valle di un'intesa restrittiva della concorrenza, come avviene nel caso relativo alle norme bancarie uniformi in materia di fideiussioni omnibus, la controversia va deferita alla competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa.

La legge n. 130 del 1999, in materia di operazioni di cartolarizzazione dei crediti, ha previsto, avuto riguardo alle società appositamente costituite (c.d. società veicolo o “special pourpose vehicle”), per espressa disposizione di legge (art. 3, co. 2) che i crediti che formano oggetto di ciascuna operazione di cartolarizzazione costituiscono un vero e proprio patrimonio separato, destinato in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti, nonché al pagamento dei costi dell'operazione. Accedere a una ricostruzione diversa significherebbe annullare – quasi per “sublimazione” – la distinzione stessa tra cessione del credito e cessione del contratto, conferendo a quella prevista dalla legge n. 130 del 1999 i caratteri propri della fattispecie ex art. 1411 c.c. Un esito, questo, che non solo collide con la natura e la finalità dell'operazione di cartolarizzazione disciplinata dalla legge citata, ma che non si pone in linea con il dettato normativo da essa recato.

Lo schema contrattuale oggetto di analisi da parte della Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 era stato predisposto dall’Associazione bancaria italiana nel corso dell’anno 2003 e riguardava unicamente le fideiussioni omnibus rilasciate a garanzia di operazioni bancarie. Dunque, la mera corrispondenza di alcune clausole contenute in una fideiussione specifica allo schema ABI non determina la nullità delle predette clausole, in essa riprodotte, poiché non vige il criterio presuntivo secondo cui tale fideiussione rappresenti il frutto di un’intesa vietata, cioè non può avvalersi del valore di prova privilegiata del provvedimento sanzionatorio della Banca d’Italia. Ne discende che l’onere probatorio relativo all’esistenza di una intesa illecita in violazione della concorrenza all’epoca della stipula dei contratti di fideiussione grava sulla parte che eccepisce la nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust. Inoltre, non è sufficiente l’allegazione di moduli contenenti le clausole censurate, predisposte da vari istituti di credito, al fine dell’assolvimento della prova dell’illiceità dell’intesa a monte, in quanto la standardizzazione contrattuale non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali, né costituisce elemento dirimente per accertare l’accordo illecito tra gli istituti di credito.

In tema di accertamento dell'esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall'art. 2 della l. n. 287 del 1990, e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca d'Italia di accertamento dell'infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall'art. 19, co. 11, l. n. 262 del 2005, possiede, al pari di quelli emessi dall'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un'elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate, e il giudice del merito è tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva. La lettura di tale provvedimento consente di rilevare che gli accertamenti all’epoca svolti dalla Banca d’Italia – posti in essere nel 2004 – avevano consentito di confermare che i testi in uso nella prassi bancaria esistente prima dell’adozione dello schema delle condizioni generali di contratto redatte dall’ABI e oggetto delle valutazioni della Banca d’Italia disciplinavano già in maniera sostanzialmente uniforme le principali clausole oggetto dell’istruttoria allora in corso, tanto che la stessa Banca d’Italia constatava che l’uniformità discendeva da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell’ABI non ancora diffuso, la cui approvazione avrebbe determinato la certa perpetuazione di tale già consolidata prassi.

A differenza del contratto di fideiussione, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui, tutelando l’interesse all’esatto adempimento della relativa prestazione, il contratto autonomo di garanzia ha la funzione di tenere indenne, mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, avendo come causa quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso a detta mancata esecuzione.

La caratteristica principale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insita nella circostanza che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 c.c. Pertanto, ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia piuttosto che di un contratto di fideiussione, non è decisivo l’impiego delle espressioni “a semplice richiesta” o “a prima richiesta” del creditore, bensì la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia.

Nel contratto di fideiussione i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, dovendo pertanto ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (cc.dd. atti strumentali in senso proprio).

Il contratto autonomo di garanzia, espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). La causa concreta del contratto autonomo di garanzia è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no; invece, con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale.

Il contratto autonomo di garanzia si differenzia dalla fideiussione per l’assenza dell’accessorietà della garanzia, derivante dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all’art. 1945 c.c., dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo, là dove l’accessorietà della garanzia fideiussoria postula, invece, che il garante ha l’onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell’art. 1952, co. 2, c.c., all’evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore.

L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale; tuttavia, in presenza di elementi  che conducano comunque ad una qualificazione del negozio in termini di garanzia autonoma, l’assenza di formule come quella anzidetta non è elemento decisivo in senso contrario.

L’accesso alla tutela antitrust non è riservato alla sola categoria dei consumatori. Lo scopo della normativa antitrust di cui alla l. 287/1990 è quello di preservare e proteggere il funzionamento del mercato in senso oggettivo, in particolare dei valori della trasparenza e dalla correttezza, obiettivo che va ben oltre la tutela del singolo interesse individuale del soggetto che ha patito una lesione. Chiunque (consumatori, imprenditori, singoli utenti) può ritenersi vittima di illecito anticoncorrenziale e agire al fine di ottenere tutela reale (nullità), ricorrendone i presupposti.

In caso di accertamento dell’intesa anticoncorrenziale a monte dei contratti di fideiussioni omnibus per violazione all’art. 2, co. 2, lett. a), l. 287/90, nei contratti a valle si concretizza un regime di nullità parziale, in conformità al principio generale di conservazione del negozio giuridico. L’ipotesi di una nullità totale, quale possibile estensione della nullità di cui le clausole sono affette, rimane uno scenario eccezionale e di difficile verifica, rimesso completamente all’onere di allegazione, a carico della parte che ne ha interesse, di un quadro probatorio che dimostri l’essenzialità della componente viziata del negozio.

La mera produzione dello schema ABI e/o del provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia può avere un’esaustiva efficacia probatoria solo quando l’oggetto della controversia sia una fideiussione sottoscritta nel periodo sostanzialmente coincidente con l’istruttoria compiuta o comunque immediatamente successivo a tale accertamento. Al di fuori del perimetro temporale coincidente con l’arco di tempo in cui si è svolta l’istruttoria - o comunque esteso al periodo successivo immediatamente coincidente, in ipotesi ancora verosimilmente connesso all’attuazione di tali intese - e, dunque, nel caso di fideiussioni sottoscritte in un periodo marcatamente precedente o successivo al periodo ricompreso tra il 2002 e il maggio 2005, parte attrice è onerata dall’allegazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di illecito anticoncorrenziale di cui all’art. 2 l. 287/90, sia pure nei limiti in cui essa potrebbe dare conto della permanenza di tale intesa.

In materia di nullità delle fideiussioni per violazione dell'art. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287 del 1990, l'oggetto dell'accertamento dell'intesa anticoncorrenziale nel provvedimento del 2005 della Banca d'Italia è costituito dalle condizioni generali della fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, che il debitore principale ha assunto entro un limite massimo predeterminato ex art. 1938 c.c.

Diversamente,  essendo le fideiussioni specifiche prestate con riferimento ad un unico e specifico rapporto di finanziamento, non vi sono dubbi sul fatto che non si tratta di fideiussioni a garanzia di una serie indeterminata di operazioni bancarie tra il debitore principale e l’istituto di credito, con indicazione dell’esposizione massima garantita. In merito a queste ultime, pertanto, non si può pervenire ad una censura di invalidità, valendosi della prova privilegiata costituita dalla delibera della Banca d’Italia del 2005.