A differenza di altre clausole presenti nello schema negoziale predisposto dall’ABI – che non comportano un ingiustificato aggravio della posizione del fideiussore in quanto funzionali a garantire l’accesso al credito bancario – le clausole di reviviscenza, sopravvivenza e di rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c. hanno lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa. Pertanto, tali clausole contengono previsioni che, nella misura in cui vengono applicate in modo uniforme, sono in contrasto con la l. 287/1990, art. 1, comma 2, lett. a). La distorsione della concorrenza derivante dall’applicazione uniforme degli artt. 2, 6 e 8 del formulario ABI non è il portato di un contratto tra imprese, ovvero di negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare voluto, ma di comportamenti “non contrattuali” o “non negoziali” (ricorso a schemi giuridici meramente unilaterali) che hanno la funzione di coordinare verso un comune interesse, le attività economiche.

Quanto al tipo di tutela che l’ordinamento riconosce ai privati che abbiano stipulato fideiussioni “a valle” riproduttive della intesa vietata, quella che consente di assicurare il rispetto degli interessi coinvolti nella vicenda è data dalla nullità parziale, limitata alle sole clausole riproduttive degli artt. 2, 6 e 8 del formulario predisposto dall’ABI. Tale soluzione costituisce applicazione del principio di conservazione degli atti di autonomia negoziale sotteso all’art. 1419, comma 1, c.c. L’estensione della nullità delle clausole riproduttive degli artt. 2, 6 e 8 del formulario ABI all’intero negozio costituisce evenienza di ben difficile riscontro, atteso che la riproduzione di tali clausole ha l’effetto di rendere più gravosa la posizione del garante, mentre la loro eliminazione ha l’effetto di alleggerirne la posizione, cosicché non può seriamente dubitarsi del fatto che il fideiussore, soprattutto se, quale socio della società garantita, interessato all’erogazione del finanziamento, avrebbe concesso la garanzia personale anche senza le clausole nulle. Sotto altro aspetto l’imprenditore bancario, ha interesse a mantenere la garanzia personale delle fideiussioni anche senza le clausole a lui più favorevoli, atteso che l’alternativa sarebbe l’assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.

L’interesse ad agire, sotteso alla domanda di nullità di clausole che riproducano il contenuto degli artt. 2, 6 e 8 del formulario ABI, presuppone che il garante alleghi tempestivamente l’effetto utile derivante dalla disapplicazione delle clausole nulle. [Nel caso di specie il Tribunale ha rilevato che gli attori, pur deducendo in via subordinata la nullità parziale della fideiussione, non avevano eccepito alcuna decadenza della banca ai sensi dell’art. 1957 c.c., applicabile una volta caducata la clausola derogatoria. Conseguentemente, è stato rilevato il difetto di interesse degli attori ad agire per la nullità di tali clausole quale condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c. Inoltre, il Tribunale ha rilevato che la banca aveva rispettato il termine di cui all'art. 1957 c.c.]

Il fideiussore che sia socio, anche se di minoranza, della società garantita, non è liberato in caso di mancata preventiva autorizzazione del creditore alla concessione di ulteriore credito, perché, nell’esercizio delle prerogative proprie di componente dell’assemblea (quanto meno in occasione dell’approvazione dei bilanci), ha la concreta possibilità di conoscere la situazione economica e la sua colpevole ignoranza non può giustificare un obbligo sostitutivo di vigilanza in capo alla banca creditrice.

Con riferimento alla situazione antecedente all’entrata in vigore dell’art. 7 d.lgs. n. 3 del 2017, nei giudizi promossi ai sensi dell’art. 33 della legge n. 287 del 1990, le conclusioni assunte dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato, nonché le decisioni del giudice amministrativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono prova privilegiata in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso , anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di tale accertamento o a esso contrarie. Si tratta infatti di documentazione che, raccogliendo gli esiti di un’esaustiva istruttoria avente carattere definitivo, assume valore intrinseco di fonte probatoria privilegiata dell’illecito antitrust.

Con il provvedimento n. 55 del 2005, la Banca d’Italia – all’epoca Autorità garante della concorrenza tra Istituti creditizi ai sensi degli artt. 14 e 20 della legge n. 287 del 1990, in vigore sino al trasferimento dei poteri all’AGCM per effetto della legge n. 262 del 2005 – aveva appurato che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90. [Nel caso di specie, gli attori demandavano l'accertamento della nullità di un contratto di fideiussione omnibus stipulato nel 2005 e contenente le clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c censurate da Banca d'Italia con il provvedimento n. 55/2005 per violazione della normativa antitrust. Il Tribunale non ha accolto la domanda in quanto, rifacendosi alla pronuncia delle Sezioni unite della Cassazione n. 41994 del 30 dicembre 2021, ha ritenuto che dall'accertata violazione della normativa antitrust possa derivare solamente la nullità delle clausole citate e non dell'intero contratto. Nullità parziale che gli attori non avevano domandato].

Con la decisione n. 55/2005, Banca d'Italia ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie e nel solo periodo compreso tra il 2002 e il 2005. [Nel caso di specie, gli attori demandavano la nullità di diversi contratti di fideiussione denunciandone la conformità allo schema ABI censurato da Banca d'Italia con il provvedimento n. 55/2005 per violazione della normativa antitrust. Il Tribunale di Milano ha dichiaro inutilizzabile tale decisione come prova privilegiata dell’illecito anticoncorrenziale in quanto ha ritenuto che i contratti di fideiussione oggetto del giudizio fossero, invero, contratti autonomi di garanzia].

Le conclusioni assunte dall’Autorità garante della concorrenza, se non impugnate o passate in giudicato a seguito del relativo contenzioso dinanzi al giudice amministrativo, costituiscono “prova privilegiata” in relazione alla sussistenza del comportamento accertato, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti possano offrire prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie.

L’accertamento della Banca d’Italia contenuto nel provvedimento n. 55/2005 si riferisce allo schema contrattuale elaborato dall’associazione di categoria per le fideiussioni omnibus, senza investire il settore delle fideiussioni rilasciate a garanzia delle obbligazioni derivanti da specifiche operazioni bancarie.

La decisione n. 55/2005 della Banca d’Italia non può costituire prova privilegiata dell’illecito anticoncorrenziale evocato con riferimento a una fideiussione specifica stipulata nel 2018, in quanto, in quella sede, l’Autorità di vigilanza ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie e nel solo periodo compreso tra il 2002 e il 2005.

In qualunque causa stand alone è onere della parte che assume la sussistenza di un illecito anticoncorrenziale provarne la esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile.

L’onere della prova dell’illecito anticoncorrenziale grava sulla parte che ne assume l’esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile, ad eccezione dei casi in cui esso sia stato già oggetto di positivo accertamento da parte dell’autorità amministrativa deputata alla vigilanza sul mercato, potendo in tale caso la parte interessata avvalersi di tale prova privilegiata.  [Il caso aveva ad oggetto un'opposizione a un decreto ingiuntivo fondato su una fideiussione omnibus stipulata nel 2008, della quale l'opponente contestava la nullità per violazione della normativa antitrust in quanto il documento contrattuale riproduceva le clausole contenute nello schema ABI censurato da Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005. Secondo il Tribunale, non era stata provata l'esistenza dell'illecito anticoncorrenziale in quanto l’opponente non aveva prodotto né lo schema negoziale elaborato dall’ABI né il provvedimento n. 55/2005 di Banca di Italia. La mancata produzione di quest’ultimo atto, in particolare, non ha consentito di valutare in concreto la fondatezza della domanda. Inoltre, per il Collegio milanese, quel provvedimento, quand’anche prodotto, non avrebbe costiuito comunque prova privilegiata dell’illecito evocato, giacché la decisione dell’autorità di vigilanza ha accertato l’esistenza di un’intesa fino al maggio del 2005. La fideiussione sottoscritta dall’opponente risaliva, invece, al maggio del 2009. Trattandosi, quindi, di causa "stand alone", l'opponente avrebbe dovuto allegare e dimostrare tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, e segnatamente la perdurante esistenza dell’intesa all’epoca della conclusione del negozio].

Il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia – all’epoca Autorità garante della concorrenza tra Istituti creditizi – concerne esclusivamente le condizioni generali di contratto predisposte dall’ABI con riguardo alle fideiussioni omnibus e ha per oggetto il periodo compreso tra il 2002 e il 2005. [Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto inutilizzabile la decisione della Banca d’Italia come prova privilegiata dell’illecito antitrust con riferimento alla domanda di nullità di un contratto autonomo di garanzia stipulato nel 2018].

In qualunque causa "stand alone" è onere della parte che assume la sussistenza di un illecito anticoncorrenziale provarne la esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile.

Ai sensi della legge n. 130/99 i crediti che formano oggetto di ciascuna operazione di cartolarizzazione costituiscono un vero e proprio “patrimonio separato”, destinato in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti, nonché al pagamento dei costi dell'operazione. Ne consegue che la questione relativa alla nullità del contratto di fideiussione deve essere dibattuta con il soggetto con il quale il contratto che si assume nullo, integralmente o parzialmente, è stato stipulato e non con la cessionaria del credito che dallo stesso deriva.

La nullità dell'intesa a monte determina la nullità derivata del contratto di fideiussione a valle limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8). Agli effetti dell'interpretazione della disposizione contenuta nell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contratto quando i contraenti lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto colpito da nullità. La regola dell'art. 1419 c.c., comma 1 esprime il generale favore dell'ordinamento per la "conservazione" degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale, essendo viceversa eccezionale l'estensione della nullità, che colpisce la parte o la clausola, all'intero contratto. Il soggetto, che ha interesse a far dichiarare la nullità totale del contratto, è gravato dall’onere di provare l'interdipendenza della clausola nulla con il resto del contratto. Non opera, invece, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale quando permanga l'utilità del contratto in relazione agli interessi perseguiti.

Un contratto autonomo di garanzia stipulato tra il 2009 e il 2012 si colloca in un periodo successivo di vari anni rispetto a quello (ottobre 2002 – maggio 2005) oggetto dell’istruttoria condotta dalla Banca d’Italia e sfociata nel provvedimento n.55 del 2 maggio 2005. Periodo rispetto al quale nessuna indagine è stata svolta dall’autorità di vigilanza. Inoltre, le garanzie autonome non sono state oggetto di specifica analisi da parte della Banca d’Italia. Per tali ragioni, detti contratti non rientrano nel perimetro degli accertamenti della Banca d’Italia e il valore di prova privilegiata dell'intesa antitrust si affievolisce, sino ad esaurirsi, con riguardo a condotte tenute in epoca sempre più distante da quella oggetto di tale accertamento, risalente al 2005. L'eventuale causa tesa a far valere la nullità di detti contratti per violazione della normativa antitrust va quindi inquadrata fra le cause c.d. “stand alone”, relative a garanzie successive al provvedimento della Banca d’Italia n.55 del 2005 e gli attori sono onerati dell’allegazione e della prova della persistenza e attualità, all’epoca delle garanzie contestate, dell’intesa anticoncorrenziale inerente all’applicazione uniforme e generalizzata delle clausole ABI da parte degli istituti di credito.

L’invalidità del patto anticoncorrenziale “a monte” si trasmette non all’intero negozio “a valle” ma soltanto alle singole clausole che ne rappresentano lo sbocco, in virtù del principio di conservazione degli atti e nei limiti in cui questi ultimi siano rispondenti alla lecita volontà delle parti. L’art. 1419 c.c., del resto, ammette che la nullità di singole clausole contrattuali si estenda all’intero contratto solo ove l’interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un’esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto affetta dal vizio.

I contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Chi invoca la nullità di una o più clausole contrattuali ha l’onere di allegare la concreta incidenza della pronuncia sulla propria posizione, ossia l’effetto utile che l’attore si ripropone di ottenere dall’accoglimento della domanda formulata. L’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., che costituisce una condizione preliminare di ammissibilità anche delle azioni di mero accertamento, deve essere infatti concreto e attuale, sicché la parte che persegue la tutela di un diritto non può limitarsi alla mera contestazione di fatti, pure se giuridicamente rilevanti, laddove questi non si riflettano sulla posizione giuridica dedotta in giudizio. In quest’ottica, l’azione di mero accertamento, quale è quella di nullità, è proponibile soltanto quando esiste una situazione attuale di obiettiva incertezza che determina l’interesse ad agire per accertare la sussistenza di un diritto già sorto e che possa competere all’attore – o, viceversa, l’insussistenza di un diritto altrui oggetto di vanto –, in modo da evitare il pregiudizio concreto (e non meramente potenziale) che può derivargli dalla descritta incertezza. La legittimazione generale all’azione di nullità prevista dall’art. 1421 c.c., in virtù della quale la nullità del negozio può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse ed essere rilevata anche d’ufficio dal giudice, non esime infatti l’attore dal dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire secondo le norme generali e con riferimento all’art. 100 c.p.c., non potendo tale azione essere proposta con lo scopo di perseguire un fine generale di attuazione della legge. Sempre in questa prospettiva, quindi, l’esigenza per l’attore di dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire, in base al disposto dell’art. 100 c.p.c., rende l’azione stessa improponibile in mancanza della prova, da parte dell’attore, della necessità di ricorrere al giudice per evitare una lesione attuale del proprio diritto e il conseguente danno alla propria sfera giuridica. [Nel caso di specie, l'attrice lamentava la nullità parziale di un contratto di fideiussione con riferimento alle clausole conformi allo schema ABI censurato da Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005 per violazione della normativa antitrust. L'attrice, tuttavia, non dava evidenza del risultato utile conseguito attraverso un'eventuale pronuncia di nullità].

Tutte le volte in cui venga dedotta la nullità di una fideiussione, in quanto contratta “a valle” di un’intesa restrittiva della concorrenza (come avviene nel caso relativo alle norme bancarie uniformi in materia di fideiussioni omnibus), la controversia va deferita alla competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa.

Le decisioni n. 3/1994 e n. 55/2005 della Banca d’Italia non possono costituire prova privilegiata dell’illecito anticoncorrenziale in una causa avente ad oggetto la nullità di un contratto autonomo di garanzia per violazione della normativa antitrust, in quanto, in quella sede, l’Autorità di vigilanza ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie nel solo periodo compreso tra il 2002 e il 2005 e, in relazione al primo provvedimento, sino al dicembre 1994. Come in qualunque causa stand alone, è, pertanto, onere della parte, che assume la sussistenza di un illecito anticoncorrenziale, provarne la esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile.

L’accertamento, ad opera della Banca d’Italia, dell’illiceità di alcune clausole delle Norme Bancarie Uniformi trasfuse nella modulistica contrattuale predisposta in attuazione di un'intesa anticoncorrenziale non esclude che in concreto la nullità del contratto a valle debba essere valutata dal giudice adito alla stregua degli artt. 1418 e ss. c.c. e che possa trovare applicazione l’art. 1419 c.c., laddove l’assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite.

I contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287/1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti. Pertanto, la nullità non può propagarsi all’intero contratto qualora permanga una sua utilità in relazione agli interessi perseguiti.

Quando il fideiussore è tenuto al pagamento a prima o a semplice richiesta, o comunque entro un tempo convenzionalmente determinato, il rispetto dell’art. 1957 c.c. da parte del creditore garantito deve ritenersi soddisfatto con la stessa richiesta rivolta al fideiussore entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale, con la conseguenza che, una volta tempestivamente effettuata la richiesta di pagamento al fideiussore il creditore non è più tenuto ad agire giudizialmente contro il debitore. Infatti, in una pattuizione contrattuale in cui la garanzia si stabilisce a prima richiesta e, nel contempo, si prevede l’applicazione del primo comma dell’art. 1957 c.c., il criterio di esegesi di cui all’art 1363 c.c. impone di leggere il rinvio a detta norma, tanto più se espresso, con un riferimento al termine di cui ad essa e non ad altro dei suoi contenuti, nel senso che il termine debba osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non con l’inizio dell’azione giurisdizionale, secondo la tradizionale esegesi della norma. Diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare “a prima richiesta” l’adempimento subordinato all’esercizio di un’azione in giudizio. Del resto, una volta che il fideiussore tenuto al pagamento a prima o a semplice richiesta sia invitato dal creditore a provvedervi per affermato inadempimento del debitore principale, per un verso è obbligato a farlo secondo il meccanismo proprio del solve et repete, in quanto solo dopo l’avvenuto pagamento può eventualmente agire in ripetizione verso il creditore facendo valere tutti i diritti che competono al debitore nel rapporto principale; e, per altro verso, è reso immediatamente edotto dell'inadempimento del debitore. Al contrario, se non paga, non solo si rende inadempiente, ma si pone anche volontariamente nella condizione di non potersi immediatamente surrogare ex art. 1949 c.c., dopo aver pagato, nei diritti che il creditore aveva contro il debitore, così dando luogo ad una situazione nella quale risulta fortemente incisa la ragione sopra delineata della tutela assicurata al fideiussore dall’art.1957 c.c.