Il modello predisposto dall’ABI e giudicato contrastante con la normativa antitrust con provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 conteneva clausole che, se applicate in modo uniforme, sarebbero risultate in contrasto con l’articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/1990. Si trattava delle clausole di deroga al termine di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c., di c.d. “reviviscenza” e di c.d. “sopravvivenza”. La Banca d’Italia aveva evidenziato in particolare come le verifiche compiute nel corso dell’istruttoria avessero mostrato, con riferimento alle clausole esaminate, la sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dalle banche rispetto allo schema standard dell’ABI e come tale uniformità discendesse da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell’ABI, che non era ancora diffuso presso le associate, che avrebbe potuto però essere perpetuata dall’effettiva introduzione di quest’ultimo. A tale conclusione l’Istituto era pervenuto sulla scorta del parere reso dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 22 agosto 2003, secondo cui l’ampia diffusione delle clausole oggetto di verifica non poteva essere ascritta a un fenomeno spontaneo del mercato, ma piuttosto agli effetti di un’intesa esistente tra le banche sul tema della contrattualistica. [Nel caso di specie, il Tribunale ha respinto la domanda di accertamento della nullità della fideiussione omnibus per asserita conformità allo schema ABI in quanto l'attore non aveva prodotto in giudizio il Provvedimento di Banca d'Italia n. 55/2005 e, in ogni caso, le clausole della fideiussione divergevano da quelle censurate dall'Autorità. Inoltre, il Tribunale ha rilevato come la fideiussione fosse stata stipulata nel 2017, quindi, diversi anni dopo il periodo preso in considerazione da Banca d'Italia ai fini dell'accertamento dell'intesa restrittiva della concorrenza].

La produzione in giudizio del provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 non fornisce di per sé prova idonea dell’esistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza quando la stipulazione della garanzia fideiussoria omnibus è intervenuta successivamente al provvedimento stesso, relativo a una fase temporale conclusasi nel maggio del 2005. Pertanto, la vicenda contrattuale dà origine ad un giudizio c.d. "stand alone", nel quale la parte che intende far valere la nullità delle clausole di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., di reviviscenza e di sopravvivenza, chiamata a dar prova dei fatti costitutivi della domanda, non può giovarsi – come nelle c.d. "follow on actions" – dell’accertamento dell’intesa illecita contenuto in un provvedimento dell’autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell’assetto concorrenziale del mercato, e ciò perché un simile accertamento manca del tutto o comunque riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale che avrebbe leso la sfera giuridica del fideiussore. Pertanto, l’inquadramento della controversia tra le cause "stand alone" fa sì che l'attore sia onerato dell’allegazione e dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della perdurante esistenza di un’intesa illecita all’epoca della sottoscrizione del contratto di fideiussione per cui è causa.

La legge antitrust n. 287 del 1990 detta norme, segnatamente l'art. 2, a tutela della libertà di concorrenza, aventi come destinatario qualunque soggetto del mercato che abbia un interesse processualmente rilevante alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata. In tale prospettiva chiunque, a prescindere dalla qualità rivestita, può ritenersi vittima dell’illecito anticoncorrenziale e far valere quindi la nullità del contratto.

Va riconosciuta la competenza della sezione specializzata in materia di impresa in ordine alla domanda tesa a far dichiarare la nullità della fideiussione omnibus riproduttiva del contenuto dello schema contrattuale predisposto dall'ABI, contenente disposizioni contrastanti con l'art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287 del 1990, in quanto l'azione diretta a dichiarare l'invalidità del contratto a valle implica l'accertamento della nullità dell'intesa vietata. Riguardo all’avvenuta violazione della normativa antitrust da parte dello schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI, l’attore non deve fornire specifica prova oltre al fatto che tale violazione è stata accertata dalla Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2005. Infatti, anche a tale provvedimento va riconosciuta la caratteristica di prova privilegiata dell’intesa vietata. Per quanto riguarda, invece, l’interesse ad agire sotteso alla domanda di nullità di un contratto, mentre per le parti contraenti l'interesse ad agire è "in re ipsa", in dipendenza dell'attitudine del contratto di cui si invoca la nullità ad incidere nella loro sfera giuridica, il terzo deve dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse alla declaratoria di nullità.

L’anticoncorrenzialità delle clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. contenuta nello schema ABI censurato da Banca d'Italia con il provvedimento n. 55 del 2005 è stata ravvisata nell’attitudine delle stesse non tanto nell’ostacolare l’accesso al credito (funzionalità riconosciuta e ritenuta congruamente perseguita anche dalla clausola di pagamento “a prima richiesta”), quanto nell’addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.

Il riconoscimento, alla vittima dell’illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell’interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust. Si tratta di una “speciale” ipotesi di nullità funzionale prevista dalla normativa antitrust – l’art- 2, comma 3, della legge n. 287/1990 stabilisce che “le intese vietate sono nulle ad ogni effetto” – che prescinde da un vero e proprio collegamento negoziale tra l’intesa illecita a monte e la fideiussione stipulata a valle. Siffatta forma di nullità ha una portata più ampia della nullità codicistica e delle altre nullità conosciute dall’ordinamento, in quanto colpisce anche atti, o combinazione di atti avvinti da un nesso funzionale, non tutti riconducibili alle suindicate fattispecie di natura contrattuale. La ratio di tale speciale regime va individuata “nell’esigenza si salvaguardia dell’ordine pubblico economico, a presidio del quale sono state dettate le norme imperative nazionali ed europee antitrust. Pertanto, i contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust – in quanto costituenti lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti – partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell’atto a monte, e vengono ad essere inficiati della medesima forma di invalidità che colpisce i primi.

Ben difficilmente potrebbero trovare riscontro i presupposti dell’estensione all’intero contratto di fideiussione della nullità delle singole clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., dal momento che, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI censurato da Banca d'Italia con il provvedimento n. 55 del 2005 ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto; sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. D'altro canto, però, il fideiussore - salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario - avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo una persona legata al debitore principale e, quindi, portatrice di un interesse economico al finanziamento bancario. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.

Le determinazioni di Banca d'Italia contenute nel provvedimento n. 55/2005 coprono le fideiussioni omnibus stipulate tra il 2002 e il maggio del 2005 e quelle di poco successive all’adozione del provvedimento dell’Autorità.

Nell’ambito dei giudizi c.d. stand alone, l'attore è chiamato a dar prova dei fatti costitutivi della domanda e non può giovarsi – come nelle c.d. follow on actions – dell’accertamento dell’intesa illecita contenuto in un provvedimento dell’autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell’assetto concorrenziale del mercato, e ciò perché un simile accertamento o manca del tutto o c’è, ma riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale che avrebbe leso la sfera giuridica dell’attore.

[Nel caso di specie, l'attrice aveva chiesto di dichiarare la nullità, totale o parziale, di una garanzia in quanto essa riproduceva le clausole di reviviscenza, sopravvivenza e deroga al termine di cui all’art. 1957 c.c., contenute nel modello di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI e giudicato contrastante con la normativa antitrust con provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005. Il Tribunale ha rigettato la domanda attorea in quanto la la garanzia era stata stipulata nel 2016, quindi molto dopo il periodo coperto dall'accertamento di Banca d'Italia, e si trattava non di fideiussione omnibus ma di contratto autonomo di garanzia. Trattandosi di causa "stand alone", l'attrice non aveva dimostrato la sussistenza dell'intesa anticoncorrenziale].

La produzione in giudizio del provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d’Italia è sufficiente a provare la sussistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza e, di conseguenza, la nullità parziale di una fideiussione stipulata nell'anno 2000, costituendo le conclusioni assunte dall’AGCM, se non impugnate o passate in giudicato a seguito del relativo contenzioso dinanzi al giudice amministrativo, “prova privilegiata” in relazione alla sussistenza del comportamento accertato, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti possano offrire prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie.

L’accertamento della Banca d’Italia si riferisce allo schema contrattuale elaborato dall’associazione di categoria per le fideiussioni omnibus, senza investire il settore delle fideiussioni rilasciate a garanzia delle obbligazioni derivanti da specifiche operazioni bancarie. Infatti, il punto 2 e il punto 9 del provvedimento n. 55 del 2005 precisano che “l’istruttoria riguarda lo schema contrattuale relativo alla fideiussione a garanzia delle obbligazioni bancarie, che disciplina la prestazione della garanzia fornita da un soggetto (fideiussore) a beneficio di qualunque obbligazione, presente e futura, del debitore di una banca”.

La mancata dimostrazione di un’intesa relativa alle fideiussioni specifiche volte a falsare la libera concorrenza e la carenza di strumenti probatori utili a dimostrarne la sussistenza, anche solo a livello indiziario, comportano il rigetto della domanda di declaratoria della nullità parziale.

In tema di contratti a valle di intese anticoncorrenziali, l’invalidità del patto anticoncorrenziale si trasla alle singole clausole che ne sono il prodotto e non già all’intero negozio, sul rilievo che tale contagio non risponderebbe al principio di conservazione degli atti nei limiti in cui gli stessi siano rispondenti alla lecita volontà delle parti. L’art. 1419 c.c., del resto, ammette che la nullità di singole clausole contrattuali si estenda all’intero contratto solo ove l’interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un’esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità [nel caso di specie il Tribunale ha esaminato fideiussioni stipulate tra il 2000 e il 2001].

La nullità della clausola contenente la deroga all’art. 1957 c.c. non solleva la parte dall’opporre tempestivamente l’eccezione di estinzione delle fideiussioni per decorso dei termini entro i quali, a norma dell’art. 1957 c.c., il creditore è tenuto ad attivarsi verso la debitrice principale, essendo infatti tale eccezione non rilevabile d’ufficio.

La produzione dell’avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante l’indicazione per categorie dei rapporti ceduti “in blocco” è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno dei rapporti oggetto della cessione, allorché gli elementi che accomunano le singole categorie consentano di individuarli senza incertezze.

Anche un soggetto non consumatore può invocare la tutela contro la violazione della disciplina delle intese restrittive della concorrenza (nel caso di specie, in materia di fideiussioni omnibus).

La decisione della Banca d'Italia n. 55/2005, che ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie, non è applicabile al caso del contratto autonomo di garanzia, ponendosi al di fuori del perimetro oggettivo dell’accertamento effettuato dall’Autorità.

Il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, diversamente dal contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto a un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile a essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

Posta tale funzione, il contratto autonomo di garanzia si caratterizza, pertanto, rispetto alla fideiussione, per l’assenza dell’accessorietà della garanzia, derivante dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all’art. 1945 c.c., dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo, laddove l’accessorietà della garanzia fideiussoria postula, invece, che il garante abbia l’onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell’art. 1952, comma 2, c.c., all’evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore.

L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale; tuttavia, in presenza di elementi che conducano, comunque, a una qualificazione del negozio in termini di garanzia autonoma, l’assenza di formule come quella anzidetta non è elemento decisivo in senso contrario.

Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza, rispetto alla fideiussione, proprio per l'assenza dell'accessorietà della garanzia, derivante dall'esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all'art. 1945 c.c., e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest'ultimo.

In caso di cessione "in blocco" dei crediti da parte di una banca ex art. 58 TUB, la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale che rechi l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti "in blocco" è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno dei rapporti oggetto della cessione, allorché gli elementi che accomunano le singole categorie consentano di individuarli senza incertezze.

Non può essere esteso il perimetro oggettivo dell’accertamento dell'intesa restrittiva della concorrenza effettuato da Banca d'Italia (Provv. 55/2005) al contratto autonomo di garanzia, avendo l'Autorità di vigilanza accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie e ciò in quanto il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag) ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale contrariamente dal contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui ed essendo diversa la causa concreta del contratto autonomo, che è quella di trasferire da un soggetto a un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, dalla fideiussione, nella quale ricorrendo solamente l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale

A prescindere dal nomen iuris dato dalle parti, le clausole contrattuali con le quali è previsto che “Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente all’Azienda di credito, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, quanto dovutele per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio” e che“nessuna eccezione può essere apposta dal fideiussore riguardo al momento in cui l’Azienda di credito esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti con debitore” qualificano il contratto quale autonomo di garanzia per cui il debitore non può avvantaggiarsi di un provvedimento amministrativo che ha riguardato esclusivamente i moduli utilizzati per le fideiussioni omnibus nel settore bancario e non anche per garanzie di diversa natura

Nel caso del contratto autonomo di garanzia, la mancata prova della trasmissione degli estratti conto a mezzo di raccomandata alla società e ai garanti non rileva ai fini della esigibilità del credito essendo irrilevante tale trasmissione ai fini della contestazione del debito laddove provato documentalmente dalla banca.

Il garante del debito principale non è tenuto al pagamento delle somme ingiunte dalla banca che non depositi il contratto dal quale si evincano le clausole applicabili al rapporto, non essendo sufficiente l’estratto delle scritture contabili certificato ex art. 50 TUB e ciò anche in presenza di un contratto autonomo di garanzia in quanto l’autonomia che caratterizza il rapporto tra garante e creditore beneficiario non può spingersi fino a realizzare un risultato vietato dall’ordinamento. Infatti, carattere fondamentale del contratto autonomo, che vale a distinguerlo dalla fideiussione, è soltanto l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, consistente nel fatto che il garante non può opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, fatta salva la facoltà di eccepire l’avvenuto soddisfacimento del creditore ovvero la mancanza di causa in quanto l’obbligazione principale non è sorta o è nulla, come nel caso di assenza del contratto bancario redatto in forma scritta

In difetto di una specifica domanda di indebito oggettivo (cfr. Cass. 188/2022) alla banca non può essere riconosciuta alcuna somma nemmeno a titolo di restituzione di quanto eventualmente erogato in forza del contratto nullo.

L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia. Ciononostante, in materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola “a prima richiesta e senza eccezioni” fa presumere l’assenza dell’accessorietà, la quale, tuttavia, può derivarsi, in difetto, anche dal tenore dell’accordo, e in particolare dalla presenza di una clausola che fissa al garante il ristretto termine di trenta giorni per provvedere al pagamento dietro richiesta del creditore, insufficiente per l’effettiva opposizione delle eccezioni, e dalla esclusione, al contempo, della possibilità per il debitore principale di eccepire alcunché al garante in merito al pagamento stesso.

Al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma di cui all’art. 1957 c.c. sull’onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni di credito nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell’obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell’obbligazione di garanzia e quella dell’obbligazione principale e, come tale, rientra tra quelle su cui si fonda l’accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile a una obbligazione di garanzia autonoma.

Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia si riferisce solo alla fattispecie delle fideiussioni omnibus.

La produzione in giudizio del provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2 maggio 2005 costituisce idonea prova dell'esistenza dell'intesa restrittiva della concorrenza invocata a fondamento dell'invalidità degli atti negoziali in relazione alla fideiussione omnibus sottoscritta all'interno del perimetro temporale oggetto dell'accertamento della Banca d'Italia (2003-2005). Infatti l'accertamento compiuto dall'autorità amministrativa, con specifico riferimento a uno schema contrattuale elaborato per quella determinata tipologia di operazioni, ha efficacia di prova privilegiata nell'azione di nullità ex art. 33 della legge n. 287 del 1990, trattandosi di documentazione che, raccogliendo gli esiti di un'esaustiva istruttoria avente carattere definitivo, assume valore intrinseco di fonte probatoria privilegiata dell'illecito antritrust.

L'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua istanza contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa; pertanto, il termine "istanza" si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato.

La fideiussione specifica si pone al di fuori del perimetro dell’accertamento condotto dalla Banca d’Italia, cui è seguita la pubblicazione del provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005; pertanto, l’azione volta ad accertarne la nullità si configura quale azione stand alone. Tale inquadramento dell’azione comporta l’onere per parte attrice di allegazione e di dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della perdurante esistenza, all’epoca della sottoscrizione del contratto, dell’intesa illecita, pur essendo tale onere probatorio attenuato nel giudizio antitrust in considerazione della frequente asimmetria informativa esistente tra il soggetto che subisce l’illecito e l’autore dello stesso.

Qualora il fideiussore sia tenuto al pagamento a prima o a semplice richiesta, o comunque entro un tempo convenzionalmente determinato, il rispetto dell’art. 1957 c.c. da parte del creditore garantito deve ritenersi soddisfatto con la stessa richiesta rivolta al fideiussore entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale, con la conseguenza che, una volta tempestivamente effettuata la richiesta di pagamento al fideiussore il creditore non è più tenuto ad agire giudizialmente contro il debitore. Infatti, in una pattuizione contrattuale in cui la garanzia si stabilisce a prima richiesta e, nel contempo, si prevede l’applicazione del primo comma dell’art. 1957 c.c., il criterio di esegesi di cui all’art 1363 c.c. impone di leggere il rinvio a detta norma, tanto più se espresso, con un riferimento al termine di cui ad essa e non ad altro dei suoi contenuti, nel senso che il termine deve osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non con l’inizio dell’azione giurisdizionale. Diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare “a prima richiesta” l’adempimento subordinato all’esercizio di un’azione in giudizio.

Una volta che il fideiussore tenuto al pagamento a prima o a semplice richiesta sia invitato dal creditore a provvedervi per affermato inadempimento del debitore principale, per un verso è obbligato a farlo secondo il meccanismo proprio del solve et repete, in quanto solo dopo l'avvenuto pagamento può eventualmente agire in ripetizione verso il creditore facendo valere tutti i diritti che competono al debitore nel rapporto principale; e, per altro verso, è reso immediatamente edotto dell'inadempimento del debitore. Al contrario, se non paga, non solo si rende inadempiente, ma si pone anche volontariamente nella condizione di non potersi immediatamente surrogare ex art. 1949 c.c., dopo aver pagato, nei diritti che il creditore aveva contro il debitore, così dando luogo ad una situazione nella quale risulta fortemente incisa la ragione della tutela assicurata al fideiussore dall’art. 1957 c.c.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287 del 1990 e 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti provata, una diversa volontà delle parti.

La domanda di nullità di un contratto va sempre proposta nei confronti della controparte negoziale e, in caso di cessione del credito (anche in blocco, nell’ambito delle operazioni di cartolarizzazione), l’azione deve indirizzarsi verso il soggetto cedente e non verso il cessionario, rimasto estraneo a quel rapporto. La cartolarizzazione dà infatti luogo ad un fenomeno di cessione del credito e non anche del contratto da cui il credito deriva, con la conseguenza che eventuali vizi sostanziali del negozio giuridico possono essere fatti valere nei soli confronti della società cedente, titolare del rapporto originario.

Il debitore ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente: sia quelle attinenti alla validità del titolo costitutivo del credito, sia quelle relative ai fatti modificativi ed estintivi del rapporto anteriori alla cessione o anche posteriori al trasferimento, ma anteriori all’accettazione della cessione o alla sua notifica o alla sua conoscenza di fatto.

L’accertamento da parte della Banca d’Italia dell’illiceità di alcune clausole delle Norme Bancarie Uniformi trasfuse nella modulistica contrattuale predisposta in attuazione delle suddette intese non esclude che in concreto la nullità del contratto a valle debba essere valutata dal giudice adito alla stregua degli artt. 1418 ss. c.c. e che possa trovare applicazione l’art. 1419 c.c., laddove l’assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3 della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.