Il diritto al risarcimento del danno derivante da violazioni del diritto della concorrenza si prescrive in cinque anni e il termine di prescrizione non inizia a decorrere prima che la violazione sia cessata e prima che l'attore abbia conoscenza o si possa ragionevolmente presumere che abbia conoscenza della condotta illecita, del fatto che tale condotta costituisce violazione del diritto della concorrenza, del danno subito e dell'identità dell'autore della violazione. Nel caso di cartelli sui prezzi, che rientrano tra i danni comunemente denominati lungolatenti caratterizzati dalla presenza di un segmento temporale significativo che separa l'insorgenza del danno dalla sua percezione, la consapevolezza dell'illecito e della sua idoneità lesiva in capo al danneggiato si configura di regola a decorrere dal momento in cui l'autorità competente accerta l'illecito.

L'art. 7 del d.lgs. n. 3/2017, che sancisce il carattere vincolante delle decisioni dell'AGCM nei giudizi risarcitori, ha natura sostanziale e si applica quando la decisione dell'Autorità garante sia divenuta definitiva dopo il termine per il recepimento della direttiva 2014/104/UE, fissato al 27 dicembre 2016. La norma stabilisce una presunzione inconfutabile dell'esistenza di una violazione del diritto della concorrenza e dell'identità del suo autore, rendendo definitivamente accertata la natura della violazione e la sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, ma non il nesso di causalità e l'esistenza del danno.

Nel giudizio risarcitorio per danni da intesa anticoncorrenziale, non può farsi meccanica applicazione dell'onere della prova attesa l'asimmetria informativa esistente tra le parti nell'accesso alla prova, dovendo il giudice valorizzare opportunamente gli strumenti di indagine e conoscenza previsti dalle norme processuali, interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d'ufficio.

Il danno emergente derivante da cartello sui prezzi può essere individuato nella differenza di prezzo generata dall'infrazione mediante applicazione del metodo 'before and after', che consente di ricostruire lo scenario controfattuale attraverso il confronto del prezzo tra il damage period e il base period, dovendo essere considerati come correttivi al sovraprezzo gli aumenti dei costi variabili di produzione ma non i costi che potrebbero non essere rappresentativi di quelli che si sarebbero dovuti sostenere in assenza dell'infrazione.

Il passing on del sovraprezzo non si considera provato quando l'incremento del prezzo di vendita del prodotto finale sia giustificato dall'aumento dei costi di altri fattori di produzione, dall'incremento del prezzo dell'energia e dal tasso di inflazione del periodo.

Il risarcimento del danno ha funzione compensativa e mira a mettere il soggetto danneggiato nella posizione in cui si sarebbe trovato qualora non si fosse verificata l'infrazione, trattandosi di obbligazione risarcitoria avente natura di debito di valore su cui sono dovuti sia la rivalutazione monetaria che gli interessi legali con funzione compensativa, computati non sulla complessiva somma rivalutata ma su quella originaria rivalutata anno dopo anno.

La nullità della fideiussione omnibus riproduttiva del contenuto dello schema contrattuale predisposto dall'ABI, contenente disposizioni contrastanti con l'art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287 del 1990, legittima il destinatario ad esperire sia la tutela reale che quella risarcitoria.

La tutela reale riconosciuta dall’ordinamento interno in caso di illecito antitrust non trova ostacoli nemmeno nel diritto unionale e nelle pronunce della Corte di Giustizia, atteso che il diritto al risarcimento del danno derivante dalla contrattazione a valle dell’intesa vietata a monte, costituisce il comune denominatore – per l’intero spazio europeo – e la forma di tutela di base da assicurare ai consumatori, ferma restando la competenza interna degli Stati nell’assicurare le misure per la più completa tutela delle situazioni soggettive garantite dal diritto dell’unione.

Si tratta di una speciale ipotesi di nullità funzionale prevista dalla normativa antitrust,  che prescinde da un vero e proprio collegamento negoziale tra l’intesa illecita a monte e la fideiussione stipulata a valle. Siffatta forma di nullità ha una portata più ampia della nullità codicistica e delle altre nullità conosciute dall’ordinamento, in quanto colpisce anche atti, o combinazione di atti avvinti da un nesso funzionale, non tutte di natura contrattuale. La ratio di tale speciale regime va individuata nell’esigenza di salvaguardia dell’ordine pubblico economico, a presidio del quale sono state dettate le norme imperative nazionali ed europee antitrust.

Pertanto, i contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust , in quanto costituenti lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti, partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell’atto a monte, e vengono ad essere inficiati della medesima forma di invalidità che colpisce i primi.

Una volta riconosciuto che a garanzia della realizzazione delle finalità perseguite dalla normativa antitrust soccorrono tanto la tutela risarcitoria, quanto la tutela reale della nullità di tutta la complessiva situazione, anche a valle dell’intesa, che ostacola il libero gioco della concorrenza, la forma di tutela più adeguata allo scopo, ma che consente di assicurare anche il rispetto degli altri interessi coinvolti nella vicenda, segnatamente quello degli istituti di credito a mantenere in vita la garanzia fideiussoria, espunte le clausole contrattuali illecite, è la nullità parziale, limitata – appunto - a tali clausole.

Rimane a carico della parte interessata che intende estendere la nullità all’intero negozio fornire la prova dell’interdipendenza del resto del contratto dalla clausola nulla, restando precluso al giudice rilevare d’ufficio l’effetto estensivo della nullità parziale all’intero contratto.

L’istruttoria svolta da Banca d'Italia con il provvedimento n. 55/2005 copre un arco temporale compreso tra il 2002 e il maggio del 2005. Di conseguenza, la produzione in giudizio di quel provvedimento non fornirebbe di per sé prova idonea dell’esistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza allorquando la stipulazione della garanzia sia intervenuta a distanza di anni dal provvedimento con il quale la Banca d’Italia ha valutato come anticoncorrenziali le clausole 2, 6 e 8 dello schema ABI. Inoltre, il provvedimento ha riguardato esclusivamente i moduli utilizzati per le fideiussioni omnibus nel settore bancario e non anche per garanzie di diversa natura.

Nei giudizi c.d. "stand alone" l’attore è chiamato a dar prova dei fatti costitutivi della domanda e non può giovarsi – come nelle c.d. "follow on actions" – dell’accertamento dell’intesa illecita contenuto in un provvedimento dell’autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell’assetto concorrenziale del mercato, e ciò perché un simile accertamento o manca del tutto o c’è, ma riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale che avrebbe leso la sfera giuridica dell’attore. L’inquadramento di una controversia tra le cause "stand alone", quindi, fa sì che parte attrice sia onerata dell’allegazione e dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello dell'esistenza di un’intesa illecita. [Il caso aveva ad oggetto l'accertamento della nullità integrale o, in subordine, parziale di contratti di fideiussione per conformità delle clausole di reviviscenza, sopravvivenza e deroga ai termini di cui all'art. 1957 c.c. allo schema ABI, censurato dal provvedimento n. 55/2005 di Banca d'Italia per violazione della normativa antitrust. Il Tribunale ha rilevato che i contratti si collocavano al di fuori dell’arco temporale (ottobre 2002 - maggio 2005) oggetto dell’istruttoria condotta dalla Banca d’Italia e che, pertanto, il citato provvedimento non poteva essere utilizzato quale prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale].

La decisione n. 55/2005 della Banca d’Italia ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie e nel solo periodo compreso tra il 2002 e il 2005. [Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto inutilizzabile la decisione della Banca d’Italia come prova privilegiata rispetto alla domanda volta ad ottenere l'accertamento della nullità parziale di una fideiussione specifica, rilasciata nel 2009 a garanzia di un contratto di leasing finanziario finalizzato all’acquisto di un’imbarcazione].

La tutela riconoscibile in capo al soggetto che abbia stipulato un contratto di fideiussione “a valle” di un’intesa illecita per violazione dell’art. 2, comma 2, lett. a), della l. n. 287/1990, consiste di regola nella nullità parziale, limitata, cioè, alle sole clausole contrattuali dotate di effetti restrittivi della concorrenza, sul rilievo per cui tale nullità meglio si contempera col principio generale di conservazione del negozio giuridico. La regola dell'art. 1419 c.c., comma 1, cod. civ. insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 cod. civ., esprime il generale favore dell'ordinamento per la conservazione in quanto possibile degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale. Da ciò deriva il carattere eccezionale dell'estensione della nullità che colpisce la parte o la clausola all'intero contratto, con la conseguenza che è a carico di chi ha interesse a far cadere integralmente l'assetto di interessi programmato fornire la prova dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, mentre resta precluso al giudice rilevare d'ufficio l'effetto estensivo della nullità parziale all'intero contratto. La nullità di singole clausole contrattuali, o di parti di esse, si estende, pertanto, all'intero contratto, o a tutta la clausola, solo ove l'interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un'esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità.

Con riferimento alla situazione antecedente all’entrata in vigore dell’art. 7 d.lgs. n. 3 del 2017, nei giudizi promossi ai sensi dell’art. 33 della legge n. 287 del 1990, le conclusioni assunte dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato, nonché le decisioni del giudice amministrativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono prova privilegiata in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie. Si tratta infatti di documentazione che, raccogliendo gli esiti di un’esaustiva istruttoria avente carattere definitivo, assume valore intrinseco di fonte probatoria privilegiata dell’illecito antitrust.

La nullità dell'intesa a monte determina la "nullità derivata" del contratto di fideiussione a valle oggetto di controversia, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005.

Il provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d'Italia, che accerta un'intesa restrittiva della concorrenza tra banche con riferimento al settore delle fideiussioni omnibus, non costituisce prova privilegiata dell'illecito antitrust con riferimento alle fideiussioni sottoscritte in data anteriore al perimetro temporale dell'accertamento stesso, decorrente da novembre 2003 a maggio 2005. Di conseguenza, il garante che agisce per la nullità totale o parziale del contratto deve provare l'esistenza di un'autonoma intesa illecita, differente da quella accertata dalla Banca d’Italia con detto provvedimento o, in alternativa, deve allegare e  provare che la medesima intesa restrittiva riscontrata dalla Banca d'Italia  aveva avuto inizio ben prima del periodo fatto oggetto dell’istruttoria dalla stessa effettuata. In assenza di tali elementi probatori, la domanda di nullità è infondata e deve essere dunque respinta. 

Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia riguarda le sole fideiussioni omnibus stipulate tra il 2002 e il maggio del 2005. [Nel caso di specie, l'attore agiva in giudizio per l'accertamento della nullità della clausola di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. contenuta in un contratto di fideiussione omnibus stipulato nel 2018, lamentandone la conformità allo schema ABI censurato da Banca d'Italia per violazione della normativa antitrust. Il Tribunale ha rigettato la domanda in quanto non risultava prodotto in giudizio il provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia, a tacer del fatto che tale provvedimento interessava  le sole fideiussioni omnibus stipulate tra il 2002 e il maggio del 2005. Conseguentemente, l'attore avrebbe dovuto provare il perdurare dell'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale successiva al 2005, prova che non ha fornito].

Il provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d'Italia, relativo alle sole fideiussioni omnibus stipulate nel periodo 2003-2005, non può essere utilizzato per ricavare la nullità di un'intesa restrittiva atta a incidere su contratti di garanzia di diverso contenuto, rispetto ai quali chi eccepisce la nullità è tenuto a dimostrare l'illecito antitrust, senza potersi avvalere di alcuna prova privilegiata. [Nel caso di specie, l'attore aveva richiesto l'accertamento della nullità delle clausole di reviviscenza, sopravvivenza e rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. contenute in un contratto di fideiussione specifica del 2008 in quanto riproduttive di quelle contenute nello schema ABI censurato da Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005. Il Tribunale ha ritenuto che l’attore avesse fornito prova sufficiente sia dell’affermata persistenza dell’intesa anticompetitiva accertata dalla Banca d’Italia almeno per tutto il periodo 2005-2008, sia della operatività di quella medesima intesa anche nel settore delle fideiussioni specifiche. Infatti, l'attore aveva prodotto un campione di 39 modelli di condizioni generali di fideiussioni omnibus relative al periodo 2005-2009 e 32 modelli di condizioni generali di fideiussioni specifiche relative allo stesso periodo utilizzate da banche nazionali di varie dimensioni e diversa dislocazione geografica e contenenti le clausole dello schema ABI].

La tutela riconoscibile in capo al soggetto che abbia stipulato un contratto di fideiussione “a valle” di un’intesa illecita per violazione dell’art. 2, comma 2, lett. a), della l. n. 287/1990 consiste di regola nella nullità parziale, limitata, cioè, alle sole clausole contrattuali dotate di effetti restrittivi della concorrenza, sul rilievo per cui tale nullità meglio si contempera col principio generale di conservazione del negozio giuridico.

Ammessa la nullità delle clausola di reviviscenza, sopravvivenza e rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c. per conformità alle clausole contenute nello schema ABI censurato da Banca d'Italia con provvedimento n. 55/2005, ne deriva la sostituzione della clausola nulla derogatrice dell’art. 1957 c.c. con la norma invalidamente derogata, chiamata quindi a governare la relazione contrattuale tra le parti. Ripristinato un equilibrio contrattuale più conforme al gioco della concorrenza quale è quello che risulta dalla disposizione dell’art. 1957 c.c., compete dunque alla convenuta dimostrarne l’osservanza per impedire la decadenza e conservare intatta la garanzia fideiussoria.

L'accertamento dell'intesa anticoncorrenziale contenuto nel provvedimento n. 55/2005 di Banca d'Italia riguarda le sole fideiussioni omnibus stipulate tra ottobre 2002 e maggio 2005. [Nel caso di specie il Tribunale ha ritenuto che il provvedimento non potesse essere fatto valere quale prova privilegiata della sussistenza di un'intesa anticoncorrenziale nell'azione tesa a far valere la nullità delle clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. contenute in contratti autonomi di garanzia]

La competenza della sezione specializzata in materia di imprese, estesa alle controversie di cui all’art. 33, comma 2, della legge n. 287 del 1990 ed a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell’Unione Europea, attrae anche la controversia riguardante la nullità delle fideiussioni riproduttive dello schema contrattuale predisposto dall’ABI, contenente disposizioni contrastanti con l’art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287 del 1990, in quanto l’azione diretta a dichiarare l’invalidità del contratto a valle implica l’accertamento della nullità dell’intesa vietata. Ciò solo nel caso in cui l’invalidità sia fatta valere in via di azione, non anche qualora sia sollevata in via di eccezione, in quanto in questo secondo caso il giudice è chiamato a conoscere delle clausole e dell’intesa solo in via incidentale.

L’onere della prova dell’illecito anticoncorrenziale grava sulla parte che ne assume l’esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile, ad eccezione dei casi in cui esso sia stato già oggetto di positivo accertamento da parte dell’autorità amministrativa deputata alla vigilanza sul mercato, potendo in tale caso la parte interessata avvalersi di tale prova privilegiata. In relazione ai contratti di fideiussione contenenti le clausole di sopravvivenza, reviviscenza e rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c., il provvedimento di Banca d'Italia n. 55/2005 è stato ritenuto costituire prova privilegiata dell’illecito antitrust nel giudizio di nullità ex art. 33 della legge n. 287 del 1990 per le sole fideiussioni omnibus che si collocano nel periodo (ottobre 2002 – maggio 2005) esaminato dal provvedimento stesso.