Ai fini del risarcimento del danno per violazione delle disposizioni sul diritto della concorrenza, l’art. 7 d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3 dev’essere interpretato nel senso che la decisione definitiva con cui l’autorità garante della concorrenza e del mercato accerta una violazione antitrust costituisce prova privilegiata, nei confronti dell'autore della condotta, della sussistenza del comportamento contestato, salvo che, in sede risarcitoria, sia possibile offrire prove di segno contrario. L’effetto derivante dalla natura di prova privilegiata è, però, circoscritto alla natura della violazione e alla sua portata materiale, personale, temporale e territoriale, ma non anche al nesso di causalità e all'esistenza e quantificazione del danno, da indagarsi specificamente in sede risarcitoria, dinanzi al giudice civile, secondo gli ordinari criteri di imputazione dell’onere della prova.

Pur tenendo conto della possibile asimmetria informativa esistente tra le parti nell'accesso alla prova, va mantenuto fermo l'onere dell'attore, che agisce per il risarcimento del danno da violazione antitrust, di indicare, in modo sufficientemente plausibile, i seri indizi dimostrativi della fattispecie denunciata come idonea ad alterare la libertà di concorrenza e a ledere il suo diritto di godere del beneficio della competizione commerciale, con la precisazione che si deve trattare di elementi di cui egli possa essere in possesso o ai quali possa comunque accedere nella sua ordinaria attività e senza particolari difficoltà. Spetta, invece, al giudice l’onere di valorizzare gli strumenti di indagine e conoscenza che le norme processuali già prevedono, interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d'ufficio, al fine di esercitare, anche officiosamente, quei poteri d'indagine, acquisizione e valutazione di dati e informazioni utili per ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata. Sussiste, però, un onere per la parte attrice di dare conto di tutti gli elementi di cui possa essere in possesso o ai quali possa comunque accedere nella sua ordinaria attività e senza particolari difficoltà.

Il metodo di accertamento di tipo statistico della violazione antitrust, basato sulla frequenza dell’evento indagato all’interno di un campione rappresentativo, può essere utilizzato dall’autorità amministrativa ai fini dell’adozione del provvedimento sanzionatorio, ma non è, invece, ammesso nell’ambito del processo civile, al fine di inferire l’esistenza del fatto ignoto. La mera successione temporale di eventi, sulla base delle quali sono costruite le rilevazioni statistiche, non è, infatti, idonea a dare conto della corretta ricostruzione delle catene causali che portano alla valutazione di singoli eventi. Un apporto cognitivo di tale natura potrebbe, invero, rivestire al più un mero carattere indiziario o rafforzativo e confermativo di altri elementi di prova, dal complesso dei quali poter accertare il fatto da provare.

La perdita di "chance" costituisce un danno patrimoniale risarcibile, quale danno emergente, qualora sussista un pregiudizio certo, anche se non nel suo ammontare, consistente nella perdita di una possibilità attuale ed esige la prova, anche presuntiva, purché fondata su circostanze specifiche e concrete dell'esistenza di elementi oggettivi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità, della sua attuale esistenza.

Le norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori delle società di capitali sono applicabili anche a coloro i quali, come amministratori di fatto, si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura da parte della società, presupponendo la correlativa figura che le funzioni gestorie svolte abbiano avuto carattere di sistematicità e completezza.

In tema di società, la persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall'esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza.

Anche nelle società di persone, pur in assenza di apposita disposizione, è configurabile una responsabilità degli amministratori nei confronti dei singoli soci, oltre che verso la società, in termini sostanzialmente analoghi a quanto prevede, in materia di società per azioni, l’art. 2395 c.c. Tuttavia, essendo la natura extracontrattuale e individuale dell'azione del socio fondata sull'art. 2043 c.c., l’applicazione dell'art. 2395 c.c. deve essere letta in combinato disposto alla sopracitata norma generale in tema di responsabilità extracontrattuale. Ciò implica che il pregiudizio recato non deve essere il mero riflesso dei danni eventualmente prodotti al patrimonio sociale, ma i danni devono essere stati direttamente causati al socio come conseguenza immediata del comportamento degli amministratori.

Per rendiconto deve intendersi la situazione contabile che equivale, quanto ai criteri fondamentali di valutazione, a quella di un bilancio, che è la sintesi contabile della situazione patrimoniale della società.

In caso di sequestro preventivo dell’azienda, la peculiare natura del bene sequestrato incide sul tipo di gestione affidata al custode, che non assume una dimensione meramente statica e conservativa, come per la generalità delle cose assoggettate alla misura cautelare reale, ma dinamica e funzionale. L’amministratore giudiziario dell’azienda sociale si sostituisce infatti all’imprenditore (e dunque agli amministratori, i cui poteri sono sospesi in costanza di sequestro) e, pur non assumendo la formale qualifica di imprenditore, è comunque tenuto a orientare la gestione aziendale nella prospettiva di garantire la prosecuzione dell’attività sociale, a salvaguardia della utilità economica dell’impresa, dei livelli occupazionali e nell’ottica di incremento della redditività del bene sottoposto alla misura cautelare reale. In questa prospettiva, gli obblighi gravanti sull’amministratore giudiziario ricalcano, quanto a contenuto, quelli incombenti sull’amministratore della società, che è spogliato di ogni funzione per il periodo della custodia.

In ogni caso di sequestro di azienda, sia essa gestita sotto forma di ditta individuale, di società di persone o di capitali, ovvero in diversa forma di ente collettivo, grava sul custode/amministratore giudiziario nominato, l’onere della continuazione dell’attività dell’azienda. La violazione dell’obbligo di continuazione dell’impresa o la non corretta attività di gestione dell’azienda sociale espongono il custode a responsabilità nei confronti della società per i danni che abbia eventualmente causato. In particolare, pur non essendo soggetto all’azione sociale di responsabilità ex art. 2392 ss. c.c. (non rivestendo questi la veste di amministratore in senso stretto), sarà comunque tenuto al risarcimento dei pregiudizi che con comportamento doloso o colposo, operando in contrasto con gli obblighi sullo stesso gravanti nello svolgimento dell’attività aziendale, abbia arrecato alla società.

I bilanci registrano gli accadimenti economici che interessano l’attività di impresa, non li determinano; di talché, dalla loro irregolare redazione o da ritardi nella relativa presentazione non può discendere ex se un danno in capo alla società idoneo a dar luogo a responsabilità risarcitoria, potendo ascriversi rilievo solo a quegli atti di mala gestio legati sotto il profilo della causalità giuridica al pregiudizio.

Ciascuna società componente di un gruppo costituisce un soggetto giuridico distinto e dotato di autonomia patrimoniale perfetta che risponde unicamente con il suo patrimonio solo verso i suoi creditori: possono così configurarsi solo creditori di ogni singola società, garantiti esclusivamente dal patrimonio della loro debitrice, mentre persiste sempre il diaframma della personalità giuridica tra il socio di ciascuna società o ente componente il gruppo e i suoi creditori. Neanche la previsione dell’art. 2497, co. 3, c.c. in materia di responsabilità da abuso dell’attività di direzione e coordinamento, che riconosce al creditore sociale l’azione nei confronti dell’ente o della società dominante solo se non sia stato soddisfatto dalla società eterodiretta, può essere interpretata in modo tale da trarvi il fondamento normativo di una responsabilità sussidiaria della holding per il pagamento dei debiti della società dominata. La situazione non muta ove al vertice della struttura del gruppo si collochi un ente pubblico controllante di una società c.d. in house, dal momento che neanche il peculiare rapporto corrispondente al c.d. controllo analogo, indispensabile ai fini l’affidamento diretto dei servizi pubblici in deroga alla disciplina dell’evidenza pubblica, vale a determinare la dissolvenza dell’autonomia patrimoniale delle singole società del gruppo e meno che mai a creare la confusione tra i patrimoni del socio pubblico e delle diverse società del gruppo che solo potrebbe giustificare una responsabilità patrimoniale diretta dell’ente holder per le obbligazioni sociali contratte con i terzi dalle società controllate. Al riguardo è sufficiente evidenziare che nessuna previsione normativa consente di trarre una simile conseguenza dalla speciale relazione che si instaura tra il socio pubblico e la società in house in forza del c.d. controllo analogo. Una diversa conclusione, del resto, contrasterebbe con lo scopo stesso della disciplina legislativa che consente all’ente l’adozione della peculiare struttura organizzativa dei servizi pubblici mediante affidamento diretto alla società in house proprio per sfruttare il vantaggio della separazione del patrimonio sociale destinato all’attività della gestione dei servizi pubblici secondo criteri di economicità dal patrimonio comunale a fini di contenimento della spesa pubblica.

Il c.d. controllo analogo consiste nella particolare relazione statutaria o pattizia che lega il socio pubblico alla società in house riconoscendogli un complesso di poteri aggiuntivi straordinari, per lo più di carattere automatico, di ingerenza sulla gestione economica e finanziaria della società tale da assicurargli un controllo analogo a quello normalmente esercitato in regime di subordinazione gerarchica sui propri uffici. Il controllo analogo è, però, una fattispecie corrispondente al particolare rapporto statutario o pattizio tra l’ente pubblico socio e la società in house che, o è configurato come tale nello statuto e nei patti parasociali e allora assicura al socio pubblico un potere assoluto pressoché connaturato di ingerenza nella gestione sociale, o non esiste e allora il rapporto tra il socio pubblico e la società partecipata resta, una volta escluso l’effettivo esercizio di un’attività di direzione e coordinamento, un semplice rapporto di controllo societario. E, in tal caso, non è un controllo predicabile in termini di dovere di “vigilanza” sulla gestione o di obbligo di “ingerenza” nell’attività della partecipata, passibile di essere o meno assolto dal socio pubblico posto che il socio unico, in quanto tale, non ha obblighi o doveri di simile natura e meno che mai il dovere di ripatrimonializzare e rifinanziare la società in perdita, in modo tale da assicurare protezione dall’insolvenza ai creditori sociali.

L’azione risarcitoria proposta verso l'ente pubblico per “omissione del controllo analogo nella gestione in house” va ricondotta alla fattispecie della responsabilità aquiliana per c.d. lesione del credito ai sensi dell’art. 2043 c.c.

Con riguardo alla questione della legge applicabile all’azione di responsabilità introdotta dalla socia di una società “limited” di diritto tanzaniano, in mancanza di specifiche convenzioni con la Tanzania, che non è stato membro dell’Unione Europea, la norma di conflitto applicabile per l’individuazione della legge che regola l’ente, la c.d. lex societatis, è l’articolo 25 della legge di diritto internazionale privato (l. 31 maggio 1995, n. 218). Ai fini dell’individuazione della lex societatis, la norma richiamata stabilisce la regola generale secondo cui alla società si applica la legge dello Stato ove si è concluso il procedimento costitutivo dell’ente, in applicazione della c.d. teoria dell’incorporazione, e due eccezioni ispirate, invece, alla c.d. teoria della sede reale, secondo cui si applica la legge italiana (i) se la sede dell’amministrazione è situata in Italia ovvero (ii) se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti.

Il criterio di collegamento in questione ricalca quello del previgente art. 2505 c.c. relativo alle società c.d. pseudo straniere e viene inteso dalla dottrina per lo più in senso non restrittivo, privilegiando nell’applicazione della regola l’effettività della sede dell’attività di direzione dell’ente rispetto alle risultanze formali. Per il criterio di collegamento dell’oggetto principale dell’attività, dunque, al fine di stabilire se una società costituita all’estero abbia o meno la sede amministrativa in Italia è necessario avere riguardo alla situazione sostanziale ed effettiva senza limitarsi a quella formale o apparente. La prova dell’effettiva sede dell’amministrazione della società deve essere fornita dalla parte che pretende l’applicazione della legge italiana e deve essere oltremodo rigorosa, essendo l’individuazione del regime che regola la vita dell’ente in un complesso ordinamentale diverso da quello della sua costituzione potenzialmente gravida di conseguenze sull’operatività corrente della società. In particolare, deve essere provato attraverso elementi presuntivi che non ammettano equivoci il luogo in cui vengono assunte dall’organo amministrativo le decisioni sulla gestione e direzione dell’impresa (il luogo in cui, ad esempio, si tiene il CdA o vengono impartite le istruzioni e direttive al management o vengono conclusi i contratti dell’impresa) e ove viene materialmente svolta l’attività di amministrazione (ad esempio, la redazione e tenuta delle scritture contabili, l'esecuzione degli adempimenti fiscali e contributivi, la gestione del personale, ecc.).

Il principio di solidarietà fra cedente e cessionario, fissato dall’art. 2560 c.c. con riferimento ai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, principio condizionato al fatto che essi risultino dai libri contabili obbligatori, deve essere applicato tenendo conto della "finalità di protezione" della disposizione, finalità che consente all'interprete di far prevalere il principio generale della responsabilità solidale del cessionario ove venga riscontrato, da una parte, un utilizzo della norma volto a perseguire fini diversi da quello per i quali è stata introdotta, e, dall'altra, un quadro probatorio che, ricondotto alle regole generali fondate anche sul valore delle presunzioni, consenta di fornire una tutela effettiva al creditore che deve essere salvaguardato. La disciplina dettata dall’art. 2560 c.c., co. 2, va letta, e interpretata, secondando la sua funzione primaria, che è di tutelare non già il cessionario - che appunto si avvale (già) del limite della conoscenza dell’esistenza del debito -, bensì i creditori che, sul compendio aziendale poi fatto oggetto di cessione, hanno fatto riferimento.

Le limitazioni poste dall’art. 2556, co. 1 c.c. circa le modalità con cui può essere provata per legge una cessione d’azienda - ovvero esclusivamente mediante prova scritta - riguardano solo i rapporti tra cedente e cessionario, non potendo invece trovare applicazione nei confronti dei terzi, i quali sono ammessi a fornire la prova di un tale negozio anche a mezzo di presunzioni e testimonianze.

L’art. 2395 c.c. costituisce la norma di chiusura del sistema codicistico della responsabilità civile degli amministratori di società di capitali, la cui applicazione richiede la verifica in ordine alla sussistenza di fatti illeciti imputabili agli amministratori stessi, vale a dire di comportamenti dolosi o colposi cui siano riconducibili in via immediata i danni derivati direttamente nel patrimonio del socio o del terzo, secondo le regole in tema di responsabilità extracontrattuale. In specie, l’azione individuale prevista dalla norma in commento postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società. Orbene, la responsabilità dell’amministratore nei confronti del terzo non scaturisce dal mero inadempimento contrattuale posto in essere nella gestione della società e ad essa imputabile, bensì deve concretizzarsi in un’ulteriore azione degli amministratori costituente illecito extracontrattuale, direttamente lesiva di un diritto soggettivo patrimoniale del terzo. Costituisce, dunque, illecito rilevante ai sensi dell’art. 2395 c.c. ogni fatto, doloso o colposo, commesso dagli amministratori in occasione dell’esercizio delle loro funzioni gestorie, che rechi al terzo un danno ingiusto tale da riverberarsi direttamente nel suo patrimonio.

Trattandosi di responsabilità aquiliana, il terzo danneggiato è onerato della prova dei presupposti, soggettivi e oggettivi, di tale responsabilità. Tanto premesso, l’accoglimento dell’azione risarcitoria proposta a norma dell’art. 2395 c.c. richiede l’accertamento non solo della condotta contra legem ma anche, al pari di ogni altra azione risarcitoria, l’allegazione e prova del danno lamentato e del nesso causale intercorrente tra questo e la condotta stessa.

Tra le condotte contra legem suscettibili di generare responsabilità in capo agli amministratori e alla società vi è la propalazione di informazioni false o incomplete o comunque decettive in ordine alla situazione economico-patrimoniale della società stessa, informazioni in base alle quali il socio o il terzo abbiano determinato proprie scelte di investimento, o disinvestimento, relative alla società stessa, quali acquisti di partecipazioni da altri soci, vendite di partecipazioni, sottoscrizioni di aumenti di capitale, ecc.

In presenza di una domanda risarcitoria ex art. 2395 c.c., incombe sul terzo danneggiato l’onere di provare, sulla scorta del principio del “più probabile che non”, la ricorrenza delle falsità e l’idoneità della prospettazione non veritiera a trarre in inganno il contraente, di fatto determinando la conclusione del contratto. In particolare, incombe sull’acquirente l’onere di allegare e dimostrare che per effetto della rappresentazione illegittima della situazione patrimoniale ed economica contenuta nel bilancio, egli abbia acquistato le azioni di quella società.

In tema di risarcimento del danno da perdita di chance occorre tenere distinta la dimensione della causalità da quella dell'evento di danno e si deve adeguatamente valutare il grado di incertezza dell'una e dell'altra, muovendo, prima, dalla necessaria indagine sul nesso causale tra la condotta e l'evento, secondo il criterio civilistico del più probabile che non, l'accertamento del nesso di causalità tra il fatto illecito e l'evento di danno (rappresentato, in questo caso, dalla perdita non del bene della vita in sé ma della mera possibilità di conseguirlo) non è sottoposto a un regime diverso da quello ordinario, sicché sullo stesso non influisce, in linea di principio, la misura percentuale della suddetta possibilità, della quale, invece, dev'essere provata la serietà e apprezzabilità ai fini della risarcibilità del conseguente pregiudizio e  procedendo, poi, all'identificazione dell'evento di danno, la cui riconducibilità al concetto di chance postula una incertezza del risultato sperato in quanto la perdita di chance consiste nella perdita non del bene della vita in sé, ma della mera possibilità di conseguirlo; ne consegue che, provato il nesso causale rispetto a un evento di danno accertato nella sua esistenza e nelle sue conseguenze dannose risarcibili, il risarcimento di quel danno sarà dovuto integralmente.

Il bilancio e le relazioni periodiche contengono le informazioni contabili costituenti lo strumento principale utilizzato dai terzi, dai soci e dagli investitori per compiere consapevolmente le proprie scelte di investimento e disinvestimento. Secondo un criterio di regolarità causale, ex art. 1223 c.c., si deve ritenere che gli investitori compiono scelte di acquisto o disinvestimento di strumenti finanziari in base a tali informazioni contabili ovvero dai prospetti informativi in caso di sollecitazione all’investimento. Cosicché, se le informazioni sono state fuorvianti e dall’investimento o mancato disinvestimento ne è conseguito un pregiudizio patrimoniale, il pregiudizio si presume causalmente ricollegabile, secondo un alto grado di probabilità logica e di razionalità, alle false informazioni contenute nei documenti informativi diffusi dalla società del danno deve ritenersi responsabile la società. Sussiste, quindi, una presunzione di nesso di causalità tra la scelta di investimento/disinvestimento e l’informazione data al pubblico dall’emittente. La presunzione è suscettibile però di prova contraria se si dimostra e risulta dagli atti del processo, anche alla luce delle condotte tenute dall’investitore successivamente al disvelamento della informazione decettiva, l’irrilevanza delle informazioni date al mercato in rapporto alla scelta concreta dell’investitore specifico.

L’intervenuto trasferimento dell’azione civile nel processo penale, sia esso qualificato come impeditivo alla prosecuzione del primo processo o estintivo dello stesso, opera di diritto ed è rilevabile d'ufficio, perché comporta, a norma dell'art. 75 c.p.p., la rinuncia agli atti del giudizio civile, con conseguente effetto estintivo ex art. 306 c.p.c. e 75 c.p.p.

La sospensione necessaria del processo, ex art. 295 c.p.c., presuppone l'esistenza di un nesso di pregiudizialità sostanziale, ossia una relazione tra rapporti giuridici sostanziali distinti e autonomi, dedotti in via autonoma in due diversi giudizi, uno dei quali (pregiudiziale) integra la fattispecie dell'altro (dipendente) in modo tale che la decisione sul primo rapporto si riflette necessariamente, condizionandola, sulla decisione del secondo. Ciò tenuto conto che: (i) l’art. 295 c.p.c. allude a un rapporto di stretta affinità-consequenzialità fra due possibili statuizioni e, quindi, in coerenza con l'obiettivo di evitare un conflitto tra giudicati, non a un mero collegamento tra diverse statuizioni (per l'esistenza di una coincidenza o analogia di riscontri fattuali o di quesiti da risolvere per la loro adozione) bensì ad un collegamento logico-giuridico, la soluzione del quale pregiudichi in tutto o in parte l'esito della causa da sospendere; tale rapporto ricorre solo quando una situazione sostanziale rappresenti un fatto costitutivo o comunque un elemento della fattispecie, sicché, occorre garantire uniformità di giudicati, essendo la decisione del processo principale idonea a definire, in tutto o in parte, il thema decidendum del processo pregiudicato, con portata pregiudiziale in senso stretto e vincolante sulla causa pregiudicata.