L’art. 83, co. 3, del T.U.B. (secondo cui: “Dal termine previsto nel comma 1 contro la banca in liquidazione non può essere promossa né proseguita alcuna azione, salvo quanto disposto dagli articoli 87, 88, 89 e 92, comma 3, né, per qualsiasi titolo, può essere parimenti promosso né proseguito alcun atto di esecuzione forzata o cautelare. Per le azioni civili di qualsiasi natura derivanti dalla liquidazione è competente esclusivamente il tribunale del luogo in cui la banca ha il centro degli interessi principali”) dev’essere interpretato conformemente al disposto dell’art. 52 della legge fallimentare, ossia nel senso che solo le pretese creditorie, o restitutorie, esercitate in giudizio divengono improcedibili a seguito dell’apertura della procedura concorsuale. Non divengono viceversa improcedibili le domande di mero accertamento della nullità di contratti, o le domande di annullamento degli stessi, con cui non si faccia contestualmente valere un diritto alla restituzione di somme di denaro, ovvero al risarcimento del danno (c.d. azioni debt sensitive), da esercitarsi – queste sì – solo in sede concorsuale.

Non vi sono ragioni di incompatibilità tra le disposizioni dell’art. 2358 c.c. e la struttura cooperativa della banca, ed anzi l’esigenza di salvaguardia del patrimonio sociale, sottesa al suddetto divieto, permane immutata anche con riferimento alle cooperative. Anche per questa tipologia di società vi è la necessità di assicurare, a tutela dei terzi creditori, l’effettiva consistenza del capitale, il cui accrescimento, mediante il collocamento di nuove azioni, rimane solo fittizio se le azioni stesse sono sottoscritte con il denaro messo a disposizione dalla stessa cooperativa. In altre parole, la disciplina che assicura la tutela del capitale sociale non è incompatibile con la struttura di tali società, che nel perseguire il proprio scopo mutualistico, svolgono la loro attività secondo criteri di economicità e razionalità. Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie stabilito dall'art. 2358 c.c., in quanto diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, ha carattere assoluto e va inteso in senso ampio, di talché è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria, avvenga essa prima, o dopo, l’acquisto, qualora assuma rilevanza il nesso strumentale tra il prestito o la garanzia e l’acquisto di azioni proprie, funzionale al raggiungimento da parte della società dello scopo vietato.

L’art. 83, co. 3, tub (secondo cui: “Dal termine previsto nel comma 1 contro la banca in liquidazione non può essere promossa né proseguita alcuna azione, salvo quanto disposto dagli articoli 87, 88, 89 e 92, comma 3, né, per qualsiasi titolo, può essere parimenti promosso né proseguito alcun atto di esecuzione forzata o cautelare. Per le azioni civili di qualsiasi natura derivanti dalla liquidazione è competente esclusivamente il tribunale del luogo in cui la banca ha il centro degli interessi principali”) dev’essere interpretato conformemente al disposto dell’art. 52 l.fall., ossia nel senso che solo le pretese creditorie o restitutorie, esercitate in giudizio, divengono improcedibili a seguito dell’apertura della procedura concorsuale. Non divengono viceversa improcedibili le domande di accertamento della nullità di contratti o le domande di annullamento degli stessi, con cui non si faccia valere un diritto alla restituzione di somme di denaro ovvero al risarcimento del danno da esercitarsi – queste sì – solo in sede concorsuale. Sarebbe d’altra parte incoerente sostenere che, mentre le azioni derivanti dalla liquidazione coatta amministrativa sono comunque esercitabili (dagli organi della Liquidazione), per quanto davanti al Tribunale ordinario (v. l’ultima parte del richiamato terzo comma dell’art. 83), le azioni che non riguardano il passivo dell’impresa bancaria insolvente, né comunque derivano dalla procedura concorsuale, non possano essere a loro volta liberamente esercitate davanti all’autorità giudiziaria e, se esercitate precedentemente alla dichiarazione di insolvenza, divengano improcedibili. Il Testo Unico Bancario non prevede, infatti, la possibilità di esaminare, in sede amministrativa, domande diverse dalle pretese creditorie o restitutorie nei confronti della banca insolvente, disciplinando esclusivamente, nell’art. 86, la verifica dello stato passivo, e nell’art. 87, l’eventuale giudizio di opposizione. In altri termini, la locuzione normativa secondo cui contro la banca in liquidazione non può essere promossa, né proseguita, alcuna azione, va letta valorizzando il richiamo a quanto disposto dagli artt. 87, 88, 89 e 92.3, rispettivamente relativi alle opposizioni allo stato passivo, all’esecutività delle sentenze, alle insinuazioni tardive dei crediti e alle opposizioni al piano di riparto. Sono tutti richiami normativi accomunati dall’inerenza a pretese creditorie che vanno “ordinate” secondo la logica concorsuale, e la loro inclusione nella norma significa logicamente che la disciplina dell’improcedibilità coinvolge esclusivamente pretese creditorie, sicché la lettura combinata della locuzione (apparentemente preclusiva di ogni azione) e dei richiami normativi – valorizzandosi la connessione tra le parole quale criterio interpretativo ex art. 12 delle preleggi – porta a concludere che la regola dell’improcedibilità è posta e illustrata in funzione delle sole azioni idonee ad incidere sulla formazione dello stato passivo, e tali sono solamente quelle inerenti alla deduzione in giudizio di crediti.

Il divieto di fare prestiti per l’acquisto di azioni proprie è di carattere assoluto per cui è sufficiente che il nesso tra il prestito e l'acquisto di azioni proprie sia strumentale, funzionale al raggiungimento dello scopo vietato, senza necessità di un vero e proprio “mutuo di scopo” o di un “collegamento contrattuale” esplicitamente dichiarato dalle parti, essendo al contrario sufficiente verificare che i due negozi siano di fatto tra loro intenzionalmente legati dalle parti e siano quindi, nella loro connessione fattuale, lesivi di fatto o in potenza dell’integrità del patrimonio sociale. La correlazione diretta tra il finanziamento concesso ai soci e l'acquisto di azioni ed obbligazioni della banca rilevante ai sensi dell'art. 2358 c.c. può dunque derivare da presunzioni gravi, precise e concordanti, che non vanno esaminate singolarmente ma richiedono una valutazione nel loro insieme. L’art. 2358 c.c., il quale fa divieto alle società di accordare prestiti per l’acquisto o la sottoscrizione di proprie azioni, trova applicazione anche alle società cooperative (e quindi alle banche popolari, che rappresentano una delle forme con cui, ai sensi dell’art. 28 TUB, le società cooperative possono esercitare l’attività bancaria), in forza del richiamo dell’art. 2519, primo comma, c.c. Non vi sono infatti ragioni d’incompatibilità dell’art. 2358 c.c. con la struttura cooperativa della banca, ed anzi l’esigenza di salvaguardia del patrimonio sociale, sottesa al divieto suddetto, permane immutata anche con riferimento alle cooperative. Anche per questa tipologia di società vi è necessità di assicurare, a tutela dei terzi creditori, l’effettiva consistenza del capitale, il cui accrescimento, mediante il collocamento di nuove azioni, rimane solo fittizio se le azioni stesse sono sottoscritte con il denaro messo a disposizione dalla stessa cooperativa. Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie stabilito dall’art. 2358 c.c., in quanto diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, ha carattere assoluto e va inteso in senso ampio, di talché è vietata qualsiasi forma di agevolazione finanziaria – avvenga essa prima o dopo l’acquisto – qualora assuma rilevanza il nesso strumentale tra il prestito o la garanzia e l’acquisto di azioni proprie, funzionale al raggiungimento da parte della società dello scopo vietato.

Con il D.L.gs n. 142/2008, che ha attuato la direttiva comunitaria 2006/68/CE e novellato l’art. 2358 c.c., il divieto del primo comma dell’articolo non è più assoluto. Tuttavia, le eccezioni sono puntualmente disciplinate. La necessità di salvaguardia del patrimonio sociale impone che la concessione di finanziamenti per l’acquisto di azioni della società sia deliberata dall’assemblea e sia altresì giustificata da specifiche esigenze imprenditoriali che gli amministratori hanno l’onere di illustrare all’assemblea. Dunque, il divieto può essere superato solo alle condizioni specificamente indicate nei commi successivi al primo, ossia a seguito di autorizzazione dell’assemblea straordinaria adottata sulla base di una dettagliata relazione depositata dagli amministratori prima dell’adunanza e per importi che complessivamente devono attenersi entro il limite degli utili distribuibili e delle risorse disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato, con contestuale iscrizione al passivo del bilancio di una riserva indisponibile pari all’importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite. In assenza delle condizioni previste dall’art. 2358, comma 2, c.c., il divieto di cui al primo comma della norma permane efficace e comporta, ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c., la nullità del contratto di finanziamento e, in forza del collegamento negoziale, delle operazioni di sottoscrizione o acquisto delle azioni della banca finanziante, e ciò a prescindere dalla diversa questione circa l’eventuale responsabilità risarcitoria degli amministratori. L’attività di assistenza finanziaria compiuta dalla banca in bonis al di fuori dei limiti stabiliti dall’art. 2358 c.c. – comportante il rischio della non effettività, totale o parziale, dei nuovi conferimenti e al tempo stesso dell’aumento del capitale sociale, con ricaduta sul patrimonio netto della società - è nulla per violazione della norma imperativa. Ciò comporta, a sua volta, in ragione del collegamento negoziale, la nullità dell’operazione unitariamente considerata, ossia del contratto di finanziamento e del correlato acquisto di azioni della banca.

Nella materia bancaria, l’art. 12 TUB, norma generale applicabile anche alle banche popolari, prescrive la spettanza all'assemblea della deliberazione di emissione di obbligazioni convertibili in azioni proprie, prevedendo al comma 4 che alle obbligazioni convertibili in azioni proprie si applicano le norme del codice civile, eccetto l’art. 2412 c.c.

La nullità della citazione si produce, a norma dell'art. 164 c.p.c., comma 4, solo quando il petitum sia stato del tutto omesso o sia assolutamente incerto, oppure quando manchi del tutto l'esposizione dei fatti costituenti la ragione della domanda” e che “la nullità dell'atto di citazione può essere dichiarata soltanto in situazioni nelle quali l'incertezza investe l'intero contenuto dell'atto. Nel caso, invece, in cui risulti possibile individuare una o più domande sufficientemente identificate nei loro elementi essenziali, l'eventuale difetto di determinazione di altre domande, malamente formulate nel medesimo atto, comporterà l'improponibilità solo di quelle, ma non anche la nullità della citazione nella sua interezza.

Non è possibile colmare le lacune relative alla indeterminatezza della domanda avvalendosi - in conformità al disposto dell'art. 183 c.p.c., comma 6, - del potere di precisazione e modificazione delle domande già proposte in quanto l'esercizio di tale potere presuppone che fin dall'atto introduttivo del giudizio siano state già “validamente” proposte o per essere già tali ab origine o per esserlo divenuto a seguito della loro rinnovazione od integrazione.

Per i fini di cui all'art. 2358 c.c., un finanziamento è qualificabile come operazione di assistenza finanziaria nella misura in cui risulta correlato, anche sulla base di elementi indiziari, al contemporaneo acquisto di azioni della banca. Il divieto di fare prestiti per l'acquisto di azioni proprie è di carattere assoluto e va inteso in senso ampio per cui è sufficiente che il nesso tra il prestito e l'acquisto di azioni proprie sia strumentale al raggiungimento dello scopo vietato, senza necessità di un vero e proprio mutuo di scopo o di un collegamento contrattuale esplicitamente dichiarato dalle parti. E' al contrario sufficiente verificare che i due negozi siano di fatto tra loro intenzionalmente legati dalle parti e siano quindi, nella loro connessione fattuale, lesivi di fatto o in potenza dell'integrità del patrimonio sociale.

L'art. 2358 risulta applicabile anche alle società cooperative e alle banche popolari in quanto la ratio della norma è in funzione dell'esigenza di carattere generale di preservare l'integrità del capitale e l'effettività del patrimonio sociale a tutela dei soci, dei creditori e dei terzi che entrino in relazione con la società. Come tale, ai sensi dell'art. 2519 c.c., l'art. 2358 c.c. - norma imperativa di grado elevato - risulta applicabile anche alle cooperative in quanto la disciplina che assicura la tutela del capitale sociale non è incompatibile con la struttura di tali società che, nel perseguire il proprio scopo mutualistico, svolgono le loro attività secondo criteri di economicità e razionalità.

Nell'ipotesi di deposito di atti in formato diverso da quello previsto dalla legge ed in difetto di espressa previsione di nullità occorre fare applicazione del principio, sancito in via generale dall'art. 156 c.p.c., in base al quale la nullità non può essere mai pronunciata se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato.

La violazione dell'art. 112 c.p.c. per ultra-petizione ricorre quando il giudice pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti ovvero su questioni estranee all'oggetto del giudizio e non rilevabili d'ufficio, attribuendo un bene della vita non richiesto o del tutto diverso da quello domandato.

L'art. 83 TUB implica una coincidenza tra la posizione creditoria e quella di attore nell'iniziativa processuale svolta nei confronti della banca convenuta, coincidenza che non trova riscontro nel caso di azioni di accertamento negativo in cui si discute di diritti della banca di cui l'attore chiede l'accertamento dell'inesistenza posto; in tal caso, infatti, la situazione dedotta in giudizio non è "contro la banca" ma è una posizione di vantaggio della banca contestata dall'attore in prevenzione. Rispondendo all'esigenza di assicurare la par condicio creditorum, l'art. 83, comma 3 TUB deve intendersi pertanto riferito a tutte quelle azioni destinate ad incidere sullo stato passivo per la posizione creditoria fatta valere nei confronti della banca in liquidazione coatta amministrativa, con esclusione delle azioni di accertamento negativo che non determinano alcuna incidenza sullo stesso.

L’art. 2358, comma 7, c.c. - applicabile anche alle società cooperative - che prevede che la società non possa accettare azioni proprie in garanzia (c.d. divieto di assistenza finanziaria) deve ritenersi imperativa, in quanto posta a tutela dell’effettività del capitale sociale, con la conseguenza che la sua violazione determina la nullità dell’atto di concessione delle azioni in garanzia ai sensi dell’art. 1418 c.c.. La ratio della norma induce a ritenere che la stessa sia applicabile non solo alle garanzie c.d. tipiche, come il pegno, ma anche a tutti quei negozi che ne realizzino, in concreto, la medesima funzione, ossia che assicurino l’adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto di finanziamento concluso dalla società e rafforzino l’aspettativa di quest’ultima, consentendo alla società soddisfarsi in qualsiasi modo su azioni da lei emesse e di titolarità del debitore o di un terzo per l’ipotesi in cui il debitore si renda inadempiente rispetto agli obblighi derivanti dal contratto di finanziamento [nella specie, in applicazione del suddetto principio, è stato ritenuto nullo l’atto di ritenzione e compensazione in forza del quale la banca finanziatrice poteva disporre o chiedere il realizzo delle azioni depositate presso la medesima e compensare così il credito per il finanziamento erogato con il ricavato delle operazioni di disposizione dei titoli, realizzando direttamente la propria pretesa].

La nullità dell’atto di concessione della garanzia non comporta la nullità del contratto di finanziamento a cui la garanzia accede. Poiché il negozio di garanzia è accessorio rispetto al contratto di mutuo, il collegamento contrattuale non è bilaterale. Il collegamento opera unilateralmente, nel senso che la nullità del mutuo comporta la nullità del negozio accessorio, mentre la nullità di quest’ultimo non comporta invece la nullità del negozio principale, per cui la caducazione del negozio  di garanzia non comporta nullità del contratto di mutuo.

L’art. 2358 cc, volto alla tutela dell’integrità del capitale sociale della società finanziatrice e dell’effettività del suo patrimonio, è compatibile tanto con la disciplina delle società cooperative per azioni quanto, e a maggior ragione, con la normativa che regola le banche popolari (che sono costituite in forma di società cooperative per azioni: art. 29, comma 1, TUB), la cui attività è, in effetti, assoggettata a vincoli patrimoniali a carattere prudenziale (come la doverosa sussistenza, ai fini dell’autorizzazione all’attività bancaria, di un capitale versato di ammontare non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia a norma dell’art. 14, comma 1, lett. b, del TUB, e l’obbligatoria destinazione a riserva legale di almeno il dieci per cento degli utili netti annuali a norma dell’art. 32, comma 1, TUB) e può, comunque, svolgersi soltanto se è preventivamente assicurata (anche attraverso le “garanzie” previste dal considerando 5 cit., come, appunto, il divieto generale previsto dall’art. 2358, commi 1° e ss., c.c. e la conseguente necessità che sussistano, onde consentirne eccezionalmente la deroga, le specifiche condizioni procedurali e sostanziali ivi previste) la protezione dell’integrità del capitale sociale e della relativa effettività (cfr. gli artt. 70 e 80, commi 1 e 6, TUB e l’art. 17, commi 1 e 2, d.lgs. n. 180/2015).
Ed infatti le banche popolari, pur se assoggettate ad una disciplina speciale, restano pur sempre (come esplicitamente confermato dall’art. 29, comma 1, TUB) costituite nella forma giuridica della società cooperativa per azioni, il che non rileva solo sul piano definitorio, ma ha invece precisi riflessi anche in termini di disciplina, nel senso che non è consentito sovvertire le indicazioni di diritto positivo per sottrarre queste particolari società alla disciplina generale delle cooperative salvo che per specifiche norme incompatibili con le disposizioni delle leggi speciali che quelle banche riguardino, con la conseguenza che, in mancanza di un’esplicita disciplina che regoli i prestiti erogati da tali società in funzione dell’acquisto di azioni proprie ed a fronte di una comune ratio, tali operazioni rimangono senz’altro assoggettate alle disposizioni dettate in ordine al loro compimento da parte delle società per azioni e, come detto, delle società cooperativa per azioni in quanto compatibili con l’attività imprenditoriale (specie se bancaria) ed il funzionamento delle stesse.

L’art. 2358 cc è applicabile alle società cooperative per azioni, nonché alle banche popolari che ne rivestono la forma. L’art. 2519, comma 1°, c.c. prevede, infatti, che le disposizioni che disciplinano le società per azioni, “per (tutto) quanto non previsto” nel corrispondente titolo, si applicano, ove “compatibili”, alle cooperative, anche se si tratta di società, come quelle che esercitano l’attività bancaria (art. 28, comma 1, TUB), regolate da leggi speciali (art. 2520, comma 1°, c.c.). Ed invero, l’art. 2358 cc, volto alla tutela dell’integrità del capitale sociale della società finanziatrice e dell’effettività del suo patrimonio, è compatibile tanto con la disciplina delle società cooperative per azioni “quanto, e a maggior ragione, con la normativa che regola le banche popolari (che sono costituite in forma di società cooperative per azioni: art. 29, comma 1, TUB), la cui attività è, in effetti, assoggettata a vincoli patrimoniali a carattere prudenziale e può, comunque, svolgersi soltanto se è preventivamente assicurata la protezione dell’integrità del capitale sociale e della relativa effettività (cfr. gli artt. 70 e 80, commi 1 e 6, TUB e l’art. 17, commi 1 e 2, d.lgs. n. 180/2015)”. Le banche popolari, infatti pur se assoggettate ad una disciplina speciale, restano pur sempre (come esplicitamente confermato dall’art. 29, comma 1, TUB) costituite nella forma giuridica della società cooperativa per azioni, il che non rileva solo sul piano definitorio, ma ha invece precisi riflessi anche in termini di disciplina, nel senso che non è consentito sovvertire le indicazioni di diritto positivo per sottrarre queste particolari società alla disciplina generale delle cooperative salvo che per specifiche norme incompatibili con le disposizioni delle leggi speciali che quelle banche riguardino, con la conseguenza che, in mancanza di un’esplicita disciplina che regoli i prestiti erogati da tali società in funzione dell’acquisto di azioni proprie ed a fronte di una comune ratio, tali operazioni rimangono senz’altro assoggettate alle disposizioni dettate in ordine al loro compimento da parte delle società per azioni e, come detto, delle società cooperativa per azioni in quanto compatibili con l’attività imprenditoriale (specie se bancaria) ed il funzionamento delle stesse.

Ciò posto, l’art. 2358 c.c., nel testo in vigore (introdotto dal d.lgs. n. 142/2008, in attuazione della direttiva 2006/68/CE), lì dove prevede che “la società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti ... per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste” dallo stesso “articolo”, vieta il compimento di operazioni di assistenza finanziaria funzionali all’acquisto delle azioni proprie della società mutuante (salvo che non sussistano le condizioni legittimanti stabilite dalla stessa e che venga adottato il procedimento ivi previsto) e detta una norma imperativa di grado elevato, la cui violazione comporta, a norma dell’art. 1418, comma 1°, c.c., la nullità del contratto di finanziamento. Infatti, si tratta di un divieto di fonte legale a presidio di interessi generali, quali indubbiamente sono quelli dei terzi (e dei creditori) all’integrità patrimoniale della società, di talché l’operazione realizzata in violazione dell’art. 2358 dà luogo all’inosservanza di una norma imperativa di grado elevato, dovendosi, quindi, confermare anche alla luce del nuovo testo dell’art. 2358 cc l’orientamento tradizionale per cui il mancato rispetto del divieto, ove difettino le condizioni stabilite dalla legge, produce la nullità, ex art. 1418 cod. civ., dell’operazione di assistenza finanziaria nel suo complesso. Pertanto, essendo il divieto di cui all’art. 2358 finalizzato a impedire quei prestiti che siano preordinati all’acquisto di azioni proprie, la sanzione della nullità si propaga anche al contratto di acquisto delle azioni, alla specifica condizione che sia individuabile il collegamento funzionale tra l’acquisto delle azioni e la erogazione del finanziamento.
Affinchè la violazione di detta norma, che prevede obblighi comportamentali aventi come destinatari gli organi sociali, produca effetti non solo in ambito “endosocietario” ma anche la nullità negoziale nel rapporto tra Banca e cliente non basta che vi sia stato un autonomo utilizzo da parte del cliente di un finanziamento per l’acquisto azionario, ma necessita che vi sia per l’ appunto un collegamento tra negozi tale da realizzare attraverso detto collegamento il perseguimento di uno specifico comune interesse ovvero quello di acquisto finanziato dalla Banca delle azioni proprie della stessa con ciò integrandosi sul piano negoziale la violazione della norma imperativa di cui all’art 2358 cc.. Necessita insomma che vi sia la prova che l’assetto di interessi che i contraenti hanno perseguito con i negozi collegati fosse per l’appunto quello di conseguire gli acquisti finanziati vietati dalla normativa imperativa de qua, non essendo sufficiente che in autonomia e senza averlo preventivamente concordato, il cliente che abbia ottenuto un finanziamento abbia deciso da sé l’impiego della somma.

La competenza delle Sezioni specializzate in materia di impresa si determina, ai sensi dell’art. 3 d.lgs. 168/2003, in relazione all’oggetto della controversia, dovendo sussistere un legame diretto di questa con i rapporti societari e le partecipazioni sociali, riscontrabile alla stregua del criterio generale del petitum sostanziale, identificabile in funzione soprattutto della causa petendi, per la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio. La lettera e la ratio della norma si concretano da un lato, nell’esistenza di una controversia relativa a rapporti societari ed a partecipazioni sociali; e, dall’altro lato, nel rilievo di situazioni rilevanti sulla vita sociale, sia pure in senso ampio, con riguardo quindi non solo alle vicende di governo interno, ma anche alla persona del singolo socio, nei suoi rapporti con la società, con gli organi societari o con gli alti soci. Per converso, laddove la controversia non coinvolga alcuna questione relativa ad un rapporto societario, l'interpretazione razionale della disposizione induce ad attribuire la controversia alla competenza del Giudice non specializzato. La partecipazione azionaria si presta, a seconda dei casi, a costituire lo strumento per esprimere le diverse possibili motivazioni dell’investimento azionario, ora volto ad una funzione propulsiva nell’impresa ed ora, invece, ad un ruolo essenzialmente finanziario del socio, la cui partecipazione in società resta un mero investimento, con sostanziale indifferenza alla dialettica assembleare, organo che diventa la sede delle istanze dei creditori – investitori rispetto alla maggioranza che la governa, con la conseguenza che in queste ipotesi le controversie che hanno ad oggetto la partecipazione azionaria rientrano nel novero di quelle devolute al Tribunale delle imprese. Benché invochi la violazione dell’art. 2358 c.c., la domanda di accertamento della validità o meno di contratti di finanziamento collegati all’acquisto azionario introduce una controversia che non ha come precipuo oggetto un rapporto di natura societaria tra socio e società (nemmeno in considerazione di un ruolo semplicemente finanziario del socio), ma unicamente la sussistenza o l’insussistenza delle pretese creditorie derivanti da affermati rapporti di finanziamento funzionali agli acquisti azionari e non può pertanto reputarsi appartenente alla competenza per materia del Tribunale delle Imprese. Le domande di accertamento di nulla dovere in conseguenza della nullità del contratto di finanziamento ex art. 2358 c.c. non rientrano nella competenza funzionale del foro fallimentare e ben possono essere coltivate in sede ordinaria.

La competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa si determina in relazione all'oggetto della controversia, dovendo sussistere un legame diretto di questa con i rapporti societari e le partecipazioni sociali, riscontrabile alla stregua del criterio generale del petitum sostanziale, identificabile in funzione soprattutto della causa petendi, per la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio. La lettura dell'art. 3 del D. Lgs. 168/2003, come modificato dal d.l. n. 1/2012, deve rispettarne lettera e ratio, concorrenti nell'indicare la corretta interpretazione e che si concretano da un lato, nell'esistenza di una controversia relativa a rapporti societari ed a partecipazioni sociali; e, dall'altro lato, nel rilievo di situazioni rilevanti sulla vita sociale, sia pure in senso ampio, con riguardo quindi non solo alle vicende di governo interno, ma anche alla persona del singolo socio, nei suoi rapporti con la società, con gli organi societari o con gli altri soci. Laddove la controversia non coinvolga alcuna questione relativa ad un rapporto societario, l'interpretazione razionale dell'art. 3 del D. Lgs. 168/2003, come modificato dal d.l. n. 1/2012, induce ad attribuire la controversia alla competenza del Giudice non specializzato.
La partecipazione azionaria si presta, a seconda dei casi, a costituire lo strumento per esprimere le diverse possibili motivazioni dell'investimento azionario, ora volto ad una funzione propulsiva nell'impresa ed ora, invece, ad un ruolo essenzialmente finanziario del socio, la cui partecipazione in società resta un mero investimento, con sostanziale indifferenza alla dialettica assembleare, organo che diventa la sede delle istanze dei creditori - investitori rispetto alla maggioranza che la governa, con la conseguenza che in queste ipotesi le controversie che avessero ad oggetto la partecipazione azionaria rientrerebbero nel novero di quelle devolute al Tribunale delle Imprese.
Non sussiste la competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa nelle controversie in cui l'oggetto del contendere, avuto riguardo al petitum e alla causa petendi, non è la partecipazione azionaria ed i diritti inerenti alla stessa, ma unicamente la sussistenza o l'insussistenza delle pretese creditorie derivanti da rapporti di finanziamento funzionali agli acquisti azionari, in asserita violazione dell'art. 2358 c.c..

L’art. 2358 cc prevede un divieto in generale per la società per azioni di accordare prestiti e di fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, consentendo alla società di concedere “assistenza finanziaria” solo alle condizioni specificate nella norma stessa tra cui vi è la necessità che dette operazioni siano preventivamente autorizzate dall’assemblea straordinaria. Tale norma è applicabile anche alle società cooperative per azioni.
La disciplina che limita le operazioni che possano mettere a rischio il capitale non può dirsi incompatibile con la finalità mutualistica propria delle cooperative, tanto che l’art. 2529 cc, prevede una regolamentazione specifica in tema di acquisto di proprie azioni, pur non derogando espressamente alla disciplina delle altre operazioni vietate, quali quelle di assistenza finanziaria. Così non può dirsi incompatibile con la natura delle società cooperative la necessità di delibera assembleare autorizzativa di cui si è fatto cenno, posto che se è esclusivo compito degli amministratori l’ammissione di nuovi soci, non è possibile escludere di per ciò stesso la necessità di delibera assembleare per autorizzare gli amministratori a collocare azioni mediante l’operazione di assistenza finanziaria. Con l’entrata in vigore del Testo Unico Bancario, giusta art. 161, è stato abrogato il D.Lgs. n. 105/1948 che, al suo art. 9, prevedeva la possibilità per la società di accordare anticipazioni ai soci sulle proprie azioni entro i limiti stabiliti caso per caso dall’organo cui per Legge era demandata la vigilanza sulle aziende di credito, limiti che non potevano in ogni caso eccedere il 40 % delle riserve legali. Inoltre, il nuovo testo unico bancario, introdotto con il D.Lgs. n. 310/2004, al proprio art. 150 bis, indica espressamente quali norme del codice civile non si applicano alle banche popolari, prevedendosi in tal senso gli artt. 2346 comma 6, 2349 comma 2, 2513, 2514 comma 2, nonché gli artt. 2512, 2514 e 2530 comma 1, norme del codice civile antecedenti e successive all’art. 2358 cc che così il legislatore non ha ritenuto di escludere dal novero di applicabilità.
In altre parole, l’abrogazione del citato art. 9 D.Lgs. n. 105/1948 ed il disposto dell’art. 150 bis TUB, autorizzano a ritenere che sussista anche per le banche popolari il divieto di finanziare l’acquisto di proprie azioni secondo il paradigma dell’art. 2358 cc.
L’art. 2358 cc prevede ancora un divieto generale di tali operazioni di assistenza finanziaria - volto a tutelare l'interesse di soci e creditori alla conservazione del patrimonio sociale - la cui violazione, trattandosi di norma imperativa di grado elevato, comporta la nullità ex art. 1418 c.c. non solo del finanziamento, ma anche dell'atto di acquisto, ove ne sia dimostrato, anche mediante presunzioni, il collegamento funzionale da chi intenda far valere la nullità dell'operazione nel suo complesso.

L'art 2358 c.c., nella misura in cui vieta la stipulazione di determinate operazioni di assistenza finanziaria a tutela del preminente interesse alla tutela dell'integrità e dell'effettività del patrimonio netto nonchè di quello dei creditori, può considerarsi come norma imperativa. Tale carattere è rimasto anche dopo le modifiche che, nel 2008, hanno indotto alcune deroghe al divieto, dovendo ritenersi che, quando il collocamento di azioni avvenga, contro il divieto, nel mancato rispetto di modalità e limiti previsti dalla legge, la sanzione sia quella della nullità in quanto solo il rispetto di tali requisiti e limiti permette di superare il divieto.
La disciplina dell'art. 2358 c.c. è applicabile anche alle società cooperative: tale disposizione supera, infatti, il vaglio di compatibilità di cui all'art. 2519 c.c..
L'art. 2358 c.c. può ritenersi applicabile anche alle banche popolari costituite in forma di società cooperativa in ragione dell'abrogazione dell'art. 9, d.lgs. n. 105/1948 e del disposto dell'art. 150-bis TUB.

L’art. 2358 c.c., nel testo vigente dal 2008, prevede un divieto in generale per la società per azioni di accordare prestiti e di fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, consentendo alla società di concedere “assistenza finanziaria” solo alle condizioni specificate nella norma stessa, tra cui vi è la necessità che dette operazioni siano preventivamente autorizzate dall’assemblea straordinaria, dovendo essere illustrate nella relazione accompagnatoria degli amministratori indicante le relative condizioni, quali il prezzo delle azioni, l’interesse praticato, la valutazione del merito creditizio dell’acquirente, nonché indicante la convenienza rispetto alle ragioni, agli obiettivi imprenditoriali, ai rischi che esse comportano per la solvibilità e la liquidità della società, dovendo il verbale dell’assemblea e la relazione degli amministratori essere iscritti nel registro delle imprese. Da detta disciplina emerge che l’interesse preminente tutelato dal legislatore è quello della società e dei creditori all’integrità del capitale sociale; interesse rilevante anche per le società cooperative per azioni, alle quali si ritiene applicabile la norma in esame.
Tale norma non è, infatti, incompatibile con la finalità mutualistica propria delle cooperative, tanto che l’art. 2529 c.c. prevede una regolamentazione specifica in tema di acquisto di azioni proprie, pur non derogando espressamente alla disciplina delle altre operazioni vietate, quali quelle di assistenza finanziaria.
L’art. 2358 c.c. è inoltre applicabile anche alle banche popolari, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo testo unico bancario, introdotto con il D.lgs. n. 310/2004, che all’art. 150 bis indica espressamente quali norme del codice civile non si applicano alle banche popolari, non escludendo il citato art. 2358 c.c. dal novero delle norme applicabili.
L’art. 2358 c.c. che prevede le condizioni che rendono possibile l’assistenza finanziaria, afferma nel suo principio generale un divieto che ha carattere imperativo, posto che detto divieto, laddove non derogato in ragione della sussistenza delle condizioni di ammissibilità dell’assistenza finanziaria, è diretto ad impedire operazioni che possano determinare un’erosione anche potenziale del capitale sociale, nell’interesse anche dei creditori della società.
Ne consegue che la violazione dell’art. 2358 c.c., che prevede obblighi comportamentali aventi come destinatari gli organi sociali, produce effetti non solo in ambito “endosocietario” ma determina anche una nullità negoziale (nella fattispecie in esame, è stata ravvisata una nullità negoziale nel rapporto tra la banca e il cliente in quanto ricorreva un collegamento tra negozi volto al perseguimento di quello specifico comune interesse costituito dall’acquisto finanziato dalla Banca delle azioni proprie della stessa, con ciò integrandosi sul piano negoziale la violazione di una norma imperativa comportante nullità negoziale).

Non sussiste la competenza delle Sezioni Specializzate in materia di impresa ove la disciplina del divieto dell’assistenza finanziaria di cui all’art. 2358 cc sia richiamata semplicemente come norma imperativa che, ove violata, comporterebbe la nullità dei negozi collegati di finanziamento ed acquisto azionario, ma non ne viene pretesa l’applicazione a tutela dei diritti del socio ovvero degli interessi della società a mantenere integro il proprio capitale, nel contesto di un rapporto societario.