La responsabilità ex art. 2497 c.c. per abuso dell’attività di direzione e coordinamento presuppone l’effettivo esercizio, da parte della società dominante, di poteri gestionali sistematici e vincolanti, tali da incidere sulle scelte strategiche e operative della società eterodiretta, in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, e da determinare un danno diretto e causalmente ricollegabile alla condotta abusiva.

Si considera “dipendenza economica” la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi; situazione da valutarsi tenendo conto della possibilità effettiva della parte contraente c.d. “debole” di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. La mera dipendenza economica - intesa come squilibrio nei rapporti commerciali - non è sufficiente a integrare la fattispecie, né può automaticamente far presumere l’esistenza di un controllo contrattuale rilevante ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 3 c.c.

Il controllo contrattuale rileva ai fini dell’art. 2497 c.c. solo se si traduce in una influenza dominante che priva la società eterodiretta della propria autonomia decisionale, mediante vincoli negoziali “particolari” che condizionano direttamente la sua capacità imprenditoriale. Il quid pluris richiesto dalla norma, nel momento in cui impone che i vincoli contrattuali, oltreché rilevabili in maniera oggettiva, siano “particolari”, invero, consiste nel fatto che, sulla scorta di detti vincoli, la controllata non possa autonomamente determinare le proprie scelte strategiche di gestione in merito allo svolgimento della propria attività imprenditoriale e che, pertanto, l’atteggiarsi dei rapporti negoziali determini una radicale e stabile traslazione all’esterno della società del potere di direzione dell’attività sociale, tale da trasformare l’una società in una sorta di mera succursale dell’altra contraente. In assenza di prova di una tale ingerenza strutturale e di un danno specifico, non è configurabile alcuna responsabilità risarcitoria.

La pretesa risarcitoria fondata su un’allegazione di abuso di dipendenza economica deve essere inquadrata nel regime della responsabilità contrattuale.

Benché una relazione di controllo consenta di presumere l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento, non è comunque automatica la ricorrenza di questa al cospetto di quella, presentando la fattispecie di cui agli artt. 2497, ss. c.c. un quid pluris rispetto al controllo, in quanto manifestazione di un potere di ingerenza più intenso e pregnante, consistente in una pluralità sistematica di atti di indirizzo secondo un progetto unitario di gruppo e in un flusso costante di istruzioni impartite dalla società controllante e trasposte all’interno delle decisioni assunte dagli organi della controllata, involgenti momenti significativi della vita della società, quali le scelte imprenditoriali, il reperimento dei mezzi finanziari, le politiche di bilancio, la conclusione di importanti contratti. L’eventuale influenza esercitata da una società sull’altra in virtù di un contratto che non conferisca alla prima alcun potere di determinare le scelte gestorie della seconda non rileva, di per sé, ai fini dell’applicazione dell’art. 2497 c.c., né con riferimento al controllo esterno di cui all’art. 2359, comma 1, n. 3 c.c., né con riferimento alle ipotesi richiamate dagli artt. 2497-sexies c.c.
La possibilità di configurare l’esercizio del controllo su base contrattuale implica la necessità di individuare clausole che attribuiscano a uno dei contraenti la facoltà di imporre all’altro una determinata struttura finanziaria o una determinata politica di mercato, nonché il potere di interferire sulle decisioni rilevanti per l’esercizio dell’impresa dell’altro contraente; non sufficienti essendo, per contro, né la sola sostanziale imposizione di corrispettivi o di altre condizioni contrattuali (di per sé rilevante ai soli fini della configurabilità di una dipendenza economica del contraente debole dal contraente forte), né la mera ripetizione, seppure connotata da una certa stabilità nel tempo, di ordini o commesse, ma occorrendo, vieppiù, la ricorrenza di ben più circoscritte situazioni nelle quali, proprio in ragione di peculiari vincoli contrattuali, l’influenza dominante si traduca in un’eterodirezione gestionale e strategica della complessiva attività della società dominata. Il quid plurisecolare richiesto, invero, dalla norma, nel momento in cui impone che i vincoli contrattuali, oltreché rilevabili in maniera oggettiva, siano “particolari”, consiste nel fatto che, sulla scorta di detti vincoli, la controllata non possa autonomamente determinare le proprie scelte strategiche di gestione in merito allo svolgimento della propria attività imprenditoriale e che, pertanto, l’atteggiarsi dei rapporti negoziali determini una radicale e stabile traslazione all’esterno della società del potere di direzione dell’attività sociale, tale da trasformare l’una società in una sorta di mera succursale dell’altra contraente. Diversamente opinando, si perverrebbe a un’assoluta dilatazione del concetto di controllo esterno, finendo, così con l’associarlo automaticamente a qualsivoglia ipotesi di rapporto negoziale stabile coinvolgente un operatore del c.d. indotto generato da altra impresa.
L’eterodirezione, onde dare luogo a responsabilità ex art. 2497 c.c., deve essere illecita e abusiva, ossia superare i limiti entro cui costituisce fenomeno consentito dall’ordinamento e che la novella del 2003 ha individuato nell’osservanza dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, nel senso che l’unitarietà della direzione può giustificare l’impiego della gestione delle imprese controllate non a esclusivo beneficio dell’interesse delle società controllanti, o comunque di interessi di soggetti terzi estranei alla controllata, bensì per il coordinamento degli interessi di tutte le società del gruppo.

L’esistenza di diritti particolari dei soci, previsti dallo statuto sociale, che consentono loro di influire sull’andamento della vita sociale anche delle società controllate non costituisce circostanza idonea a superare la presunzione prevista dall’art. 2497-sexies c.c., a mente del quale l’attività di direzione e coordinamento si presume con riguardo alle società controllanti ai sensi dell’art. 2359 c.c.

Le determinazioni assunte dai soci della controllante nell’esercizio dei loro diritti particolari non esplicano alcun effetto diretto nella vita sociale della controllata, poiché devono essere sempre esternate tramite gli organi sociali della controllante.

L’assenza di indicazioni, nella visura camerale e nella corrispondenza della controllata, circa la sua soggezione all’attività di direzione e coordinamento della controllante è irrilevante, posto che la controllante non può trarre vantaggio dall’inosservanza degli obblighi di pubblicità previsti dall’art. 2497-bis c.c. gravanti su di essa e sui suoi amministratori.

Il diritto previsto dall’art. 2476, co. 2, c.c. può essere esercitato non solo per tutelare gli interessi della società, ma anche interessi individuali del socio, tra i quali rientra l’esercizio dei diritti particolari previsti dallo statuto sociale.

L’attività di direzione e coordinamento costituisce un’attività di fatto, giuridicamente rilevante, che si esprime principalmente come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie degli amministratori della società eterodiretta che ne sono i naturali referenti e destinatari; perciò per "attività di direzione e coordinamento" deve intendersi l’esercizio in concreto di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali; si tratta dell’espressione di un potere di ingerenza che si esplica attraverso un flusso costante di istruzioni impartite alla società eterodiretta che si traspongono in decisioni dei suoi organi. L’attività di "coordinamento" realizza un sistema di sinergie tra diverse società del gruppo nel quadro di una politica strategica complessiva, estesa all’insieme delle società, mentre l’attività di "direzione" individua una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa ossia sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali.

L'attività direttiva rilevante ai fini dell’applicazione sia dell’art. 2497 c.c. sia dell’art. 2497-bis c.c. è quella che interferisce con la gestione dell’impresa e si ingerisce in essa l’attività in questione, e la responsabilità che dal suo esercizio abusivo può prescindere dall’esistenza di un controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c., realizzandosi attraverso l’esercizio effettivo del potere di una società di dirigere e coordinare altre società secondo un progetto unitario.

Ai fini della configurabilità dell’esercizio di attività da direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. il ricorso alla presunzione ex art. 2497-sexies c.c. non soddisfa pienamente l’onere probatorio, essendo necessario, per colui che agisce ex art. 2497 c.c., allegare gli elementi costitutivi dell’abuso dell’attività da direzione e coordinamento dovendo provare l’esercizio in fatto dell’eterodirezione con riguardo alle operazioni gestorie contestate.

Il socio di s.r.l. non può esercitare il diritto conoscitivo di cui all’art. 2476, co. 2, c.c. se non nei confronti della società cui direttamente partecipa, alla quale sola può rivolgere le sue richieste, dunque non può ravvisarsi un diritto del socio della partecipante alla ispezione materiale diretta (accesso) presso la partecipata di questa. Tuttavia, le concrete attività di gestione della controllante, sulla quale il socio ha diritto di sorveglianza ex art. 2476, co. 2, c.c., includono lo svolgimento di attività che si riverberano e si correlano con quelle della controllata (e ciò ancor più quando vi è un rapporto di direzione e coordinamento), sì che anche il diritto di sorveglianza ex art. 2476, co. 2, c.c. del socio della controllante necessariamente si amplia e, quanto alla documentazione, si estende a quella ragionevolmente necessaria ovvero in concreto esaminata/utilizzata per l’esercizio delle proprie funzioni dall’organo amministrativo della società soggetta al potere di ispezione e conseguentemente da reputarsi nella materiale disponibilità giuridica della stessa, nella necessaria coincidenza fra poteri di gestione e poteri di controllo di una società di capitali.

I soci titolari di diritti particolari non hanno diritto a conoscere tutta la documentazione della controllata, avendo essi diritto a conoscere solo quella funzionale all’esercizio dei loro diritti e al controllo della gestione della controllante di cui sono soci, quindi entro i limiti in cui per l’esercizio della propria gestione la controllante disponga/debba disporre di documenti della controllata.

L’art. 2476, co. 2, c.c. riconosce ai soci di s.r.l. che non partecipano all’amministrazione il diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione della società. Detta disposizione riconosce ai soci un diritto potestativo di controllo, attuabile nelle forme del pieno accesso all’intera documentazione sociale, a prescindere dalla entità della partecipazione al capitale sociale, il cui esercizio non è subordinato alla ricorrenza di esigenze e di interessi particolari e rispetto al quale il soggetto passivo si trova in situazione di soggezione ovvero nella situazione di dover soggiacere alla richiesta di accesso formulata dal socio, il quale non è neppure tenuto ad indicare i motivi per i quali l’esercizio della potestà in questione venga fatta valere.

I soci di s.r.l. cui lo statuto attribuisca il diritto particolare di nominare gli amministratori di una società controllata, nonché di approvazione delle relative decisioni a contenuto gestorio e di quelle di modifica dello statuto, hanno diritto a ottenere le informazioni relative alla controllata funzionali all’esercizio di tali diritti amministrativi.

Sotto il profilo del periculum in mora, il ritardo nell’esercizio del diritto di accesso alla documentazione sociale del socio non amministratore di s.r.l. determina la lesione del relativo diritto di controllo; lesione che, se non venisse sanata con provvedimento immediato, attendendosi l’esito di un eventuale giudizio di merito, sarebbe destinata a perpetrarsi, con estrema difficoltà di tutela per equivalenti, considerata la natura non patrimoniale del diritto azionato ai sensi dell’art. 2476, co. 2, c.c. Il requisito del periculum in mora è, pertanto, di per sé connaturato all’esigenza di controllo del socio rispetto alla concreta evoluzione delle vicende sociali, esigenza che sarebbe inevitabilmente frustrata dai tempi del giudizio ordinario.

La legitimatio ad causam consiste nella titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell’attore, prescindendo dall’effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, con conseguente dovere del giudice di verificarne l’esistenza in ogni stato e grado del procedimento, dovendo tenersi da essa distinta la titolarità della situazione giuridica sostanziale, attiva e passiva, per la quale non è consentito alcun esame d’ufficio, atteso che la contestazione della titolarità del rapporto controverso si configura come una questione attinente al merito della lite, a tale stregua pertanto rientrando nel potere dispositivo e nell’onere deduttivo e probatorio della parte interessata. La legittimazione ad agire o a contraddire, quale condizione dell’azione, si fonda dunque esclusivamente sull’allegazione fatta in domanda, e una concreta ed autonoma questione intorno ad essa si delinea soltanto quando l’attore faccia valere un diritto altrui, prospettandolo come proprio, ovvero pretenda di ottenere una pronunzia contro il convenuto pur deducendo la relativa estraneità al rapporto sostanziale controverso. E' pacifico che tali conclusioni sono espressione del principio contenuto nell’art. 81 c.p.c., secondo il quale, nel processo, nessuno può far valere un diritto altrui in nome proprio, fuori dei casi espressamente previsti dalla legge. L’indagine del Giudice volta a verificare la sussistenza della legitimatio ad causam deve essere unicamente diretta ad accertare la coincidenza, dal lato attivo, tra il soggetto che propone la domanda e colui che nella stessa domanda è affermato titolare del diritto e, dal lato passivo, tra il soggetto contro il quale la domanda è proposta e quello che nella domanda è indicato come soggetto passivo del diritto.

In tema di contratto di fornitura, l'abuso di dipendenza economica, di cui all'art. 9 della l. n. 192 del 1998, è nozione indeterminata il cui accertamento postula l'enucleazione della causa concreta della singola operazione che il complessivo regolamento negoziale realizza, secondo un criterio teleologico di valutazione, in via di fatto, della liceità dell'interesse in vista del quale il comportamento è stato tenuto; nell'applicazione della norma è pertanto necessario: 1) quanto alla sussistenza della situazione di "dipendenza economica", indagare se lo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti sia "eccessivo", essendo il contraente che lo subisce privo di reali alternative economiche sul mercato (p. es., perché impossibilitato a differenziare agevolmente la propria attività o per avere adeguato l'organizzazione e gli investimenti in vista di quel rapporto); 2) quanto all'"abuso", indagare la condotta arbitraria contraria a buona fede, ovvero l'intenzionalità di una vessazione perpetrata sull'altra impresa, in vista di fini esulanti dalla lecita iniziativa commerciale retta da un apprezzabile interesse dell'impresa dominante (quale, p. es., modificare le proprie strategie di espansione, adattare il tipo o la quantità di prodotto, o anche spuntare migliori condizioni), mirando la condotta soltanto ad appropriarsi del margine di profitto altrui.

Il principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà di condotta, deve accompagnare il contratto nel suo svolgimento, dalla formazione all’esecuzione, ed, essendo espressione del dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 della Costituzione, impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire nell’ottica di un bilanciamento degli interessi vicendevoli, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di norme specifiche. La sua violazione, pertanto, costituisce di per sé inadempimento e può comportare l’obbligo di risarcire il danno che ne sia derivato.

L’art 2497 sexies c.c. pone una presunzione non assoluta ma relativa, iuris tantum, tale per cui, pur in presenza dell’elemento da cui si trae la presunzione (la posizione di controllo in assemblea o la particolare posizione contrattuale) è ammessa la prova contraria. La prova contraria dovrà essere fornita da colui la cui posizione è attinta dalla presunzione. La presunzione di esercizio di attività di direzione e coordinamento che si fonda sul controllo assembleare ex art 2359, n. 1, c.c. si caratterizza per porre in correlazione la situazione statica del controllo in assemblea con l’esercizio dinamico dell’attività di direzione e coordinamento nella eterodiretta. Può dirsi che l’attività di direzione e coordinamento, in sé legittima, sia esercizio del controllo a livello gestorio. Controllo assembleare e attività di direzione e coordinamento sono due situazioni differenti, la presunzione legale ex art 2497 sexies c.c. fa discendere dalla prima situazione la prova della seconda, ma non consente di ricondurre ad uno le due.

L’obbligo di verità gravante sulla società in sede di redazione del bilancio di esercizio non risulta pienamente compatibile con l’interpretazione e applicazione de plano della presunzione ex art 2497 sexies c.c. Il principio di verità del bilancio e il principio di effettività dell’attività di direzione e coordinamento non possono quindi andare disgiunti: rigorosamente vanno valutati tutti gli elementi in atti al fine di accertare se il controllo oltre che esercitato in assemblea si è inverato anche nella fase dinamica gestoria. La presunzione ex art. 2497 sexies c.c. con riferimento agli obblighi di informazione (contenuto del bilancio) si atteggia diversamente rispetto alle ipotesi di responsabilità gestoria invocate verso la controllante holding perché, mentre in queste ultime la presunzione di direzione e coordinamento discendente dal dato noto del controllo assembleare è sostenuta da uno o più atti gestori che si assumono compiuti su indicazione, volontà della controllante, nel caso di violazione agli obblighi informativi contabili a fronte della presunzione si ha la denuncia di una omissione. La parte che contesta il rapporto di direzione e coordinamento è onerata della prova positiva contraria, cioè la prova di quei fatti che portano a escludere in concreto l’esercizio di attività di direzione e coordinamento. La prova contraria del fatto negativo può essere resa anche attraverso elementi presuntivi.

L’inadempimento contrattuale di una società di capitali non implica automaticamente la responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell’altro contraente ai sensi dell’art. 2395 c.c., atteso che tale responsabilità, di natura extracontrattuale, richiede la prova di una condotta dolosa o colposa degli amministratori medesimi, del danno e del nesso causale tra questa e il danno patito dal terzo contraente.

L’azione individuale del socio nei confronti dell’amministratore di una società di capitali non è esperibile quando il danno lamentato costituisce solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché l’art. 2395 c.c. esige che il singolo socio sia stato danneggiato direttamente dagli atti colposi o dolosi dell’amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società; la mancata percezione degli utili e la diminuzione di valore della quota di partecipazione non costituiscono danno diretto del singolo socio, poiché gli utili fanno parte del patrimonio sociale fino all’eventuale delibera assembleare di distribuzione e la quota di partecipazione è un bene distinto dal patrimonio sociale, la cui diminuzione di valore è conseguenza soltanto indiretta ed eventuale della condotta dell’amministratore.

L’inattività dell’assemblea, la perdita del capitale sociale e l’inadempimento contrattuale posto in essere dall’amministratore non integrano, di per sé, i presupposti della disposizione, in quanto la prima inerisce al mero funzionamento degli organi sociali e non comporta necessariamente un danno alla società o al socio, mentre il capitale è un bene della società e non dei soci, i quali dalle perdite subiscono soltanto un danno riflesso a causa della diminuzione di valore della propria partecipazione e, infine, il mancato rimborso della somma presa a mutuo dalla società può comportare la responsabilità dell’amministratore soltanto quando derivi da un illecito colposo o doloso dell’organo dell’inadempimento del mutuo.

Per potersi fondatamente esperire l’azione individuale ex art. 2395 c.c. è necessario che il danno patito non sia conseguente a un generale depauperamento del patrimonio sociale ma sia singolarmente apprezzato con riferimento al pregiudizio del singolo creditore.

Successivamente alla dichiarazione di fallimento della società, l’azione dei creditori sociali di cui all’art. 2476, co. 6, c.c. diviene azione di massa; essa, fino a che la procedura è in corso, è esercitabile esclusivamente dal curatore fallimentare e non dai singoli creditori (art. 2394 bis c.c.; 146 l.fall., 255, lett. b), c.c.i.i.).

L’attività di direzione e coordinamento, di per sé legittima, assume, ai sensi dell’art. 2497 c.c., i connotati dell’antigiuridicità quando sia esercitata da parte della società controllante nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, dunque estraneo a quello della società soggetta alla sua direzione/coordinamento, e in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società sottoposte ad essa. Il secondo comma della norma prevede, inoltre, una responsabilità solidale in capo a chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, a chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.

La predetta disposizione normativa e, in particolare, quella di cui al secondo comma, prevede un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale, inquadrata nello schema di cui all’art. 2043 c.c., riconducibile alla violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale dell’attività di direzione e coordinamento della società controllata da parte della controllante. Gli amministratori della società controllante rispondono in solido, in via aquiliana, per la lesione all’integrità del patrimonio della società controllata conseguente a condotte che costituiscono violazione dei suddetti principi o per aver concorso con gli amministratori della società controllata al depauperamento del suo patrimonio sociale.

Il mero esercizio dell’attività di direzione e coordinamento non comporta che la controllante possa essere chiamata a rispondere delle obbligazioni di una controllata nei confronti dei fornitori della stessa o dell’inadempimento delle medesime. In altri termini, non può configurarsi una responsabilità della capogruppo per obbligazioni fisiologicamente assunte dalla controllata e rimaste inadempiute nella normale dinamica dello svolgimento dell’attività d’impresa.

Con riguardo al computo del termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno, il dies a quo va individuato nel momento in cui il pregiudizio agli interessi sociali sia conoscibile da parte dei soci della società eterodiretta. Ne deriva che il decorso della prescrizione va ancorato non al momento in cui sono stati posti in essere i singoli atti attraverso cui si è realizzata l’illecita condotta di direzione e coordinamento, bensì valorizzando il frangente in cui il danno si è manifestato attraverso la completa evidenziazione dello scenario fattuale che ne costituiva la causa.

In ordine al concetto di attività di direzione e coordinamento, la normativa di riferimento dà rilievo all’esercizio effettivo e attuale del potere gestorio da parte della società che esercita in modo continuativo la direzione nei confronti della controllata. Conseguentemente, in base a tale principio di effettività, ciò che assume rilievo è la situazione di fatto esistente al momento dell'inizio, dello svolgimento e della cessazione dell'attività del gruppo. Tale principio di effettività governa, a maggior ragione, la fattispecie del controllo contrattuale di cui all’art. 2359, co. 1, n. 3, c.c., in quanto la posizione di controllo nasce da vincoli negoziali particolari sia per il contenuto giuridico, sia per la determinata situazione di fatto in cui si inseriscono, quale ad esempio la dipendenza economica.