Nell’ambito degli obblighi che gravano sugli amministratori, dalla cui violazione discende la loro responsabilità, si possono individuare gli obblighi che hanno un contenuto specifico e già precisamente determinato dalla legge o dall’atto costitutivo. Nel novero di tali obblighi si colloca certamente quello di rispettare le norme interne di organizzazione relativa alla formazione ed alla manifestazione della volontà della società. Oltre a tali specifici obblighi, la legge prevede due doveri, identificati attraverso clausole generali e cioè l’obbligo di amministrare con diligenza (art. 2392, comma 1, c.c.) e l’obbligo di amministrare senza conflitto di interessi (art. 2391 c.c.). Trattandosi di clausole generali, le norme non specificano la condotta che l’amministratore deve tenere ed è, quindi, necessario stabilire, di volta in volta, in relazione alle circostanze del caso concreto, quando vi sia violazione. Quanto all’obbligo di amministrare con diligenza, vige il principio di insindacabilità dell’opportunità e convenienza delle scelte gestionali. Tale principio muove dalla distinzione tra controllo di legittimità e controllo di merito e conduce ad escludere che gli amministratori possano essere chiamati a rispondere degli errori di gestione. In questa prospettiva, discrezionalità significa libertà di identificare le scelte, senza esonerare l’amministratore dall’osservanza del dovere di diligenza. Pertanto, se anche il giudice non può sindacare la scelta in sé, deve però controllare il percorso attraverso il quale essa è stata preferita. In proposito, il discrimine va individuato nel fatto che mentre la scelta tra il compiere o meno un atto di gestione, ovvero di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze, non è suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, al contrario la responsabilità può essere generata dall’eventuale omissione, da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste prima di procedere a quel tipo di scelta. In altre parole, il giudizio sulla diligenza non può investire le scelte di gestione, ma il modo in cui esse sono compiute. Il limite alla sindacabiità delle scelte gestorie, identificato sinteticamente nell’espressione business judgement rule, circoscrive significativamente gli atti gestori sindacabili dall’Autorità Giudiziaria nell’ambito di un giudizio di responsabilità, escludendo dal vaglio giudiziario l’opportunità economica di operazioni che, in ultima analisi, è rimessa alla discrezionalità dell’imprenditore, essendo consentito censurare solo le decisioni manifestamente avventate e imprudenti. Il principio di insindacabilità del merito delle scelte di gestione (le quali possono eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società), invece, non si applica in presenza di irragionevolezza, imprudenza o arbitrarietà palese dell’iniziativa economica e, tantomeno, in caso di inequivoche violazioni di legge.

La designazione di un amministratore da parte di un socio è atto una tantum che si esaurisce nel suo compimento e che non comporta l’instaurazione alcun rapporto fiduciario permanente tra l’amministratore - investito di poteri propri, previsti dalla legge ed esercitabili in piena autonomia – e il socio che lo ha proposto.

Gli amministratori sono nominati dall’assemblea e legati da un rapporto di fiducia con questa - l’AD anche con l’intero CdA, per le deleghe attribuitegli - e vincolati al perseguimento dell’interesse della società, non di quello di singoli soci; tanto che spetta solo all’assemblea revocare gli amministratori (art. 2383 CC) e al CdA revocare le deleghe (art. 2381 CC), in ambedue i casi occorrendo una giusta causa, questa sussistendo solo quando è leso l’interesse sociale.

L’art 2391 c.c. definisce una serie di fasi che devono essere seguite nel caso sussista un interesse proprio o di terzi: in primo luogo, l’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori di questa situazione di interesse per una determinata operazione; in secondo luogo, la notizia deve contenere la natura, i termini, l’origine e la portata del potenziale conflitto; in terzo luogo, la deliberazione del CdA deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione.

I presupposti per l’adozione dei provvedimenti previsti dall’art. 2409 c.c. sono: il compimento da parte degli amministratori, in violazione dei loro doveri, di gravi irregolarità nella gestione; il danno potenziale; l’attualità delle irregolarità. [Nel caso di specie il Tribunale ritiene sussistenti e attuali le gravi irregolarità richieste dalla norma, in ragione: a) dell’inosservanza della procedura prevista dall’art. 2391 c.c. in tema di conflitto di interessi con riferimento alla stipulazione di contratti di locazione; b) dell’assenza di valutazione in merito alla convenienza per la società di stipulare nuovamente i contratti con parti in conflitto di interessi, nonché dei forti dubbi sulla congruità dei nuovi canoni di locazione; c) dell'assenza di qualsivoglia concreta iniziativa da parte degli amministratori indipendenti per tutelare il patrimonio della società per gli ingenti danni subiti a causa di decenni di canoni notevolmente al di sotto dei valori di mercato.]

Allo svolgimento di fatto di funzioni gestorie corrisponde il principio di responsabilità per i danni eventualmente cagionati; pertanto, all'amministratore di fatto si applica la medesima disciplina ex art. 2392, 2395 e 2476, c.c., in punto di responsabilità dell'amministratore di diritto per i danni arrecati nell'esercizio delle sue funzioni alla società, ai soci o ai terzi. L’amministratore di fatto viene positivamente individuato quando si realizza la compresenza dei seguenti elementi: (i) mancanza di un'efficace investitura assembleare; (ii) attività di gestione svolta in maniera continuativa, non episodica od occasionale; (iii) autonomia decisionale interna ed esterna, con funzioni operative e di rappresentanza. La prova della posizione di amministratore di fatto implica, per ciò, l'accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell'amministratore di fatto in fondamentali settori dell'attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. ha carattere unitario e inscindibile poiché cumula le azioni disciplinate dagli artt. 2393 e 2394 c.c. in un’unica azione finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia dei soci e dei creditori, in modo tale che, venendo a mancare i presupposti dell’una, soccorrono i presupposti dell’altra. In caso di fallimento, pertanto, le diverse azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e sindaci di una società di capitali previste dal codice civile, pur rimanendo tra loro distinte, confluiscono nell’unica azione di responsabilità esercitabile da parte del curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., la quale implica una modifica della legittimazione attiva di quelle azioni, ma non ne muta i presupposti.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale e si configura come un’azione risarcitoria volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del suo depauperamento cagionato dagli effetti dannosi provocati dalle condotte dolose o colpose degli amministratori poste in essere in violazione degli obblighi su di loro gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che quest'ultima ha soltanto l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità fra queste e il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sui sindaci l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. Il danno risarcibile è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente e, in difetto di tale allegazione e prova, la domanda risarcitoria mancherebbe di oggetto.

La mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, purché l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo. Una correlazione tra le condotte dell’organo amministrativo e il pregiudizio patrimoniale dato dall’intero deficit patrimoniale della società fallita può prospettarsi soltanto per quelle violazioni del dovere di diligenza nella gestione dell’impresa così generalizzate da far pensare che, proprio in ragione di esse, l’intero patrimonio sia stato eroso e si siano determinate le perdite registrate dal curatore, o comunque per quei comportamenti che possano configurarsi come la causa stessa del dissesto sfociato nell’insolvenza.

La figura dell’amministratore di fatto ricorre nelle ipotesi in cui un soggetto non formalmente investito della carica di amministratore si ingerisce nell’amministrazione, esercitando i poteri propri inerenti alla gestione della società. Tali funzioni gestorie esercitate in via di fatto debbono avere carattere sistematico e non esaurirsi nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e occasionale.

All’amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere e, quindi, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità. L’insindacabilità delle scelte di gestione dell’amministratore trova un limite anche nella presenza di una situazione di conflitto di interesse non manifestata.

Sussiste un conflitto di interessi quando gli interessi di cui sono portatori l'amministratore e la società sono in una relazione di incompatibilità, tale per cui il perseguimento dell'uno comporta il necessario sacrificio dell'altro. Ciò significa che al vantaggio conseguibile dall’amministratore in base all’operazione deve corrispondere, anche se non in modo necessariamente proporzionale, uno svantaggio della società, che può anche consistere in un mancato guadagno. Il comportamento dell’amministratore che agisce in conflitto di interessi deve ritenersi sindacabile sotto il profilo della violazione del generale dovere di correttezza cui egli è tenuto nel rapporto con la società.

Ai sensi degli artt. 2482 bis e 2482 ter c.c., gli amministratori, in caso di perdita di oltre un terzo del capitale, devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la sola ed eventuale riduzione del capitale e non anche la messa in liquidazione, a meno che la perdita non comporti la riduzione al disotto del capitale minimo. Nel caso in cui il minimo legale non sia stato intaccato, la riduzione non è obbligatoria, potendo la società decidere di portare a nuovo le perdite, ma sussiste comunque l’obbligo, per gli amministratori, di convocare l’assemblea senza indugio per l’adozione degli opportuni provvedimenti e di redigere una relazione sulla situazione patrimoniale della società con le osservazioni del collegio sindacale o del revisore. In tal caso, la riduzione del capitale sociale ha funzione meramente dichiarativa, tendente a far coincidere l’entità del capitale nominale con quello effettivo, riconducendo il primo alla misura del secondo, se e in quanto questo sia realmente divenuto inferiore all’ammontare indicato nell’atto costitutivo.

Il regime della responsabilità dell’amministratore delineata dall’ordinamento non ha valenza meramente sanzionatoria della violazione formale degli obblighi e doveri derivanti dalla carica, ma richiede che dalla loro comprovata inosservanza sia derivato alla società un effettivo pregiudizio economico. La conclusione di contratti di fornitura da parte della società con una società terza facente parte di un contratto di associazione in partecipazione con un'altra società di cui l'amministratore della prima è amministratore e socio unico non costituisce operazione in conflitto d'interessi, in quanto è da escludere che un interesse economico indiretto così vagamente prospettato possa rilevare ai fini della configurazione in concreto di un conflitto di interessi tra l’amministratore e la società rappresentata che, come noto, presuppone un contrasto tale tra gli obiettivi perseguiti da non consentire al soggetto che agisce di soddisfare l’uno senza sacrificare l’altro.

La sostituzione della SGR nella gestione di un fondo comune di investimento è un fenomeno assimilabile al mutamento delle persone degli amministratori; i partecipanti al fondo - nel deliberare la revoca del gestore e l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti di questi - assumono una posizione analoga a quella dei soci di società di capitali. Ne discende che la volontà di revoca espressa in sede assembleare non può che essere imputata al fondo medesimo, il quale - sotto il profilo della responsabilità e nella sua autonomia patrimoniale “bilaterale” perfetta ex art. 36, co. 4, t.u.f., ovvero sia rispetto al patrimonio del gestore, sia rispetto a quello dei partecipanti - può senz’altro legittimamente costituire un centro di imputazione di posizioni giuridiche soggettive attive e passive.

Deve escludersi che il rapporto intercorrente tra la società di gestione e i partecipanti al fondo sia propriamente riconducibile alle figure del mandato e della rappresentanza. Infatti, la volontà del mandante e quella del rappresentato sono rilevanti per il mandatario (art. 1711 c.c.) e per il rappresentante (art. 1388 c.c.), mentre la SGR è indipendente dai partecipanti al fondo. Inoltre, sia nel mandato, sia nella rappresentanza, la legittimazione sostanziale a disporre attribuita al gestore non sostituisce, ma si aggiunge a quella del dominus, che, pur con le dovute cautele, può continuare a compiere atti di disposizione del diritto (artt. 1716, co. 2, e 1729 c.c.). Il potere di disposizione non spetta invece ai partecipanti, ma, ex artt. 1, lett. k), e 36, co. 3, t.u.f., alla sola SGR in via esclusiva.

Né depone in senso contrario l’espressa attribuzione legislativa alla SGR dei doveri e delle responsabilità del mandatario (art. 36, co. 3, t.u.f.): trattasi, infatti, di situazioni giuridiche che non esauriscono il rapporto di mandato. E così la gestione nell’interesse dei partecipanti non è concepibile senza un riferimento unificante, che, come tale, esclude la loro rilevanza uti singuli. Peraltro, se si può ammettere che i partecipanti al fondo possano agire in responsabilità verso la SGR, l’oggetto di tale azione è la mala gestio del fondo ed il risarcimento è dovuto al fondo e non ai partecipanti agenti, analogamente a quanto accade per le società di capitali ex artt. 2393 bis e 2476, co. 3, c.c. Per quanto riguarda il fondo, non è dubbio che da esso non possano promanare istruzioni di gestione, sicché è escluso che la SGR possa esser soggetta ad esse, pur essendo le scelte di investimento del gestore limitate dal regolamento, rimanendone così esclusa la assimilabilità al mandato fiduciario. Il rapporto tra SGR e fondo è dunque specialmente regolato dalla legge e sono proprio la perfetta autonomia patrimoniale che lo caratterizza ex lege ed il potere gestorio altrettanto stabilito ex lege in capo alla SGR, con la mediazione del regolamento, che ben giustificano l’affermazione di una imputazione diretta in capo al fondo delle posizioni giuridiche attive e passive che di quella gestione sono il risultato effettuale, senza che uno sdoppiamento della proprietà tra “formale” e “sostanziale” – sostituita alla più tradizionale dicotomia proprietà / gestione – possa particolarmente giovare alla chiarezza e certezza del traffico giuridico.

La legittimazione attiva con riferimento alle azioni con le quali si facciano valere diritti inclusi in un fondo comune di investimento spetta alla SGR e non ai partecipanti.

L’assenza di una disciplina ad hoc prevista per il funzionamento dell’assemblea dei partecipanti al fondo comune di investimento e dei rimedi di impugnazione delle relative delibere (sebbene il suo oggetto sia normativamente limitato alla sola revoca della SGR ed all’esperimento dell’eventuale azione di responsabilità), conduce a individuare l’assetto societario più logicamente ricollegabile al funzionamento e alla struttura di un fondo nelle disposizioni specificamente rivolte alle società per azioni.

Nel diritto societario, le deliberazioni degli organi sociali soggette per legge all’obbligo di motivazione costituiscono un numero limitato (artt. 2391, 2391 bis, 2441, co. 5, 2497 ter c.c.). Accanto alle ipotesi in cui le deliberazioni societarie debbono essere motivate per esplicito dettato normativo, ve ne sono altre che possono essere individuate in via interpretativa. Tra di esse vi sono, sia pure con connotati fra loro parzialmente diversi, le deliberazioni di interruzione del rapporto sociale (artt. 2287, 2473 bis e 2533 c.c.), gestorio (artt. 2259, 2383 e 2409 duodecies c.c.) o sindacale (art. 2400 c.c.), dove la necessità di verificare la sussistenza della giusta causa, o della fattispecie statutaria, impone di motivare la deliberazione al momento in cui essa viene assunta. A tale riguardo, se è vero che il legislatore ha previsto un potere di recesso ex lege in capo alla società, tanto che la giusta causa non si pone come requisito di efficacia dell’atto, la condizione della sussistenza di ragioni integranti la medesima è, tuttavia, da verificare per impedire la nascita del diritto al risarcimento del danno.

Le ragioni di revoca, che devono presentare i caratteri di effettività ed essere riportate in modo adeguatamente specifico, debbono essere enunciate espressamente nella deliberazione e non restare meramente implicite; la deduzione in sede giudiziaria di ragioni ulteriori non è ammessa, restando esse ormai quelle indicate nella deliberazione.

Qualora, nel corso del processo in cui è controverso un diritto attinente a un fondo comune di investimento, si trasferiscano da una società di gestione all’altra - ai sensi dell’art. 36, co. 1, t.u.f. - i rapporti di gestione relativi al fondo, il processo prosegue tra le parti originarie. Conseguentemente, ai sensi dell’art. 111, co. 3 e 4, c.p.c., la società di gestione subentrata nella gestione può intervenire o essere chiamata nel processo e la società alienante può esserne estromessa. In ogni caso, la sentenza pronunciata nei confronti delle parti originarie spiega i suoi effetti anche nei confronti della società di gestione subentrata.

Gli amministratori rispondono degli importi di sanzioni, aggi, spese e interessi sulle imposte non versate negli anni della loro carica qualora ne abbiano trascurato il pagamento a favore di fornitori ed altri creditori, ignorando la natura privilegiata del credito tributario e proseguendo l’attività sociale a spese dell’erario.

Quando la società è in liquidazione, un siffatto mancato pagamento di imposte non può essere ascritto a illecito dei liquidatori se, alla data della messa in liquidazione, il patrimonio era perduto e la società era in passivo, poiché, salva la allegazione di storno di risorse a pagamenti di creditori non privilegiati o di grado inferiore, deve presumersi la inesistenza di risorse necessarie a soddisfare il debito fiscale.

La qualità di dipendenti a tempo indeterminato della società, rivestita dal presidente e dal vicepresidente del c.d.a., non vale ad integrare i presupposti del conflitto d’interessi in relazione alla delibera di attribuzione delle predette qualifiche, in quanto la coesistenza delle due qualifiche certamente imporrà agli stessi di assolvere agli obblighi imposti dall’art. 2391 c.c. ogni volta che nell’attività di amministrazione verranno in rilievo questioni relative ai rapporti con il personale e, a maggior ragione, ogni volta che si tratterà di decidere su questioni che attengono al loro rapporto di lavoro con la società, con conseguente annullabilità delle delibere eventualmente adottate in ordine a tali argomenti in violazione della suddetta disciplina, ma ciò non inficia la validità delle delibere di attribuzione delle cariche essendo il requisito della potenziale dannosità per la società del tutto ipotetico.

Nel caso in cui l’amministratore di una società di capitali verta in conflitto di interesse, è tenuto a esplicitare le ragioni che hanno giustificato la scelta gestoria e la diligenza con cui ha espresso il giudizio di opportunità e convenienza, non essendo sufficiente la mera assenza di sventatezza o di azzardo.

Il compimento di una operazione gestoria in conflitto di interesse e in assenza di documentazione sociale giustificativa, soprattutto se di significativo valore economico, integra quindi ex se, ove produttiva di danno per la società, un illecito gestorio.

Il sequestro giudiziario può essere concesso sulla valutazione di due presupposti: da un lato, l’esistenza di una controversia suscettibile di incidere sulla situazione “possessoria”, inteso il termine in senso lato ed esteso alla situazione di detenzione dipendente da un titolo che si vuole, nel giudizio di merito, invalidare; dall’altro, l’opportunità di custodia e gestione temporanea, sottratta al possessore/detentore. Tale opportunità è certamente qualcosa di meno del periculum in mora che è richiesto per la maggioranza delle misure cautelari. L’apprezzamento del fondamento della pretesa fatta valere dal soggetto che agisce cautelarmente non va fatto secondo le regole che presiedono al ravvisamento del fumus boni iuris, ma nell’ottica della verifica della non pretestuosità o abnormità della pretesa.

In tema di conflitto di interessi degli amministratori, nelle s.p.a. sono previsti meccanismi di obbligo di preventiva esplicitazione del conflitto, di obbligo motivazionale delle delibere di CdA, nonché la possibilità di impugnativa della delibera; ma non esplicitamente la annullabilità del contratto eventualmente risultante, possibile ex art. 1394 c.c. secondo le regole generali, come si evince dal richiamo normativo ai “terzi di buona fede”. L’art. 2475 ter c.c., relativo alle s.r.l., invece, non prevede i meccanismi di previa denuncia del conflitto, né di obbligo di motivazione da parte dell’organo amministrativo, stabiliti dalla disciplina delle società per azioni. Esso, nei suoi due commi, dapprima stabilisce l’annullabilità del contratto concluso in conflitto di interessi, in conformità alla regola generale dell’art. 1394 c.c. (l’azione è ritenuta esercitabile nel quinquennio come per regola generale) e successivamente stabilisce la regola della impugnabilità delle delibere di CdA approvate con il voto determinante del componente in conflitto di interessi, entro i 90 giorni. Si tratta di due rimedi ben distinti, con legittimazione attiva diversa. Nessuna espressione autorizza a ritenere che quando il contratto stipulato in conflitto sia conforme ad un deliberato del CdA, la mancata impugnazione della delibera nel termine breve impedisca alla società di impugnare il contratto nel quinquennio.

La diligenza cui l’art. 2392 c.c. si riferisce non attiene necessariamente a competenze tecniche economiche e/o finanziarie, bensì alla diligenza gestionale; il che comporta che le scelte degli amministratori devono essere informate, meditate, ragionevoli e basate sulle conoscenze tecniche richieste di volta in volta e non determinate da irresponsabile o negligente improvvisazione. La norma distingue anche il tipo di responsabilità tra gli amministratori per il caso che alcune funzioni siano attribuite in concreto soltanto ad alcuni di essi: in questo caso gli amministratori deleganti rispondono per non aver correttamente vigilato sull’operato dei primi e per non aver impedito la commissione del fatto. Essa, quindi, permette di “graduare” la responsabilità, disancorandola dal mero coefficiente oggettivo di produzione del danno e prediligendo l’aspetto (quanto meno) della colpa.

L’onere probatorio posto a carico dell’attore che si dolga della negligenza dell’amministratore ha ad oggetto l’inadempimento da parte di questi dei doveri ad esso imposti dalla legge o dallo statuto, il rapporto di causalità tra la condotta e il danno; incombe, invece, sul convenuto l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla propria condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti. Non è, dunque, sufficiente elencare chi fossero gli amministratori in carica nel periodo del fatto contestato ed allegare un pregiudizio pari al valore commerciale dell’operazione, incombendo sull’attore l’onere di dimostrare il comportamento negligente posto in essere da ciascuno degli amministratori convenuti e le conseguenze dannose che una tale condotta (dolosa o colposa) avrebbe provocato.

Va ricordato che il giudizio del tribunale sulla diligenza degli amministratori non può investire nel merito le scelte di gestione. In base alla c.d. business judgment rule o giudizio prognostico postumo, infatti, è escluso che possa essere effettuato ex post un vaglio del merito e della bontà dell’affare, salva ovviamente la verifica che l’operazione non risulti del tutto irrazionale ed aleatoria, ma l’indagine dovrà essere volta esclusivamente a verificare ed accertare la correttezza procedurale della decisione. Per sindacare la ragionevolezza o meno dell’operazione con il criterio della prognosi postuma, il giudice deve collocarsi nella medesima posizione del convenuto all’inizio dell’attività dannosa e valutare, in base alla diligenza tecnica e/o professionale richiesta all’amministratore di una società in relazione all’atto concretamente posto in essere, se questo potesse considerarsi ragionevole o viceversa dannoso per la società con certezza o alta probabilità.

Per l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte dei creditori sociali la legge prevede un termine di prescrizione quinquennale (art. 2949, co. 2, c.c.), che inizia a decorrere da quando il diritto può essere fatto valere. Tale momento è individuabile non nella data di commissione dei fatti gestori lesivi, bensì nel momento della percepibilità del danno ad essi conseguente: in particolare, per i creditori sociali, dalla data in cui risulta l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti, momento molto vicino – se non coincidente – con la dichiarazione di fallimento.

Nella fattispecie prevista dall’art. 2391 c.c. il conflitto di interessi deve manifestarsi al momento dell’esercizio deliberativo: ciò a differenza della situazione regolata dall’art. 1394 c.c., ove invece rileva il conflitto di interessi che si sia manifestato in sede di esercizio del potere rappresentativo.

Presupposto applicativo della norma di cui all’art. 1304 c.c. è che la transazione riguardi l’intero debito solidale e non la quota interna del singolo debitore; in quest’ultimo caso (c.d. “transazione parziale”, estranea al perimetro applicativo dell’art. 1304 c.c.), gli altri condebitori non possono avvalersi della transazione come causa di estinzione dell’obbligazione, pur verificandosi la riduzione dell’intero debito solidale per un importo corrispondente alla quota transatta e, conseguentemente, rimanendo in capo agli altri condebitori un’obbligazione non maggiore di quella loro complessivamente attribuibile. Da ciò consegue che, in ipotesi di accertata responsabilità dei convenuti non paciscenti, essi saranno sì condannati al risarcimento dell’obbligazione residua, ma con la precisazione che se le somme oggetto di transazione risultino inferiori rispetto alla quota ideale dei debitori che vi hanno aderito, allora la somma cui siano stati complessivamente condannati i condebitori in solido andrebbe ridotta di un importo pari alla suddetta quota ideale e non alla minor somma oggetto di transazione; viceversa, laddove gli importi oggetto di accordo transattivo dovessero risultare maggiori rispetto alle quote ideali, il complessivo debito dei responsabili in solido verrebbe ridotto per tale somma, dal momento che il creditore non può ottenere un risarcimento maggiore del danno patito.