In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell'art. 146 L.F., la mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale, lungi dal determinare la sua nullità per indeterminatezza, fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente sia l’azione di responsabilità nell’interesse della società (ex art. 2393 c.c.), sia quella prevista nell’interesse dei creditori sociali (ex art. 2394 c.c.).

La ricezione da parte dell’amministratore, entro i cinque anni successivi alla cessazione dalla carica, di una diffida stragiudiziale contenente i medesimi addebiti formulati in giudizio interrompe il termine di prescrizione quinquennale per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità (ex art. 2393 c.c.).

In tema di azione di responsabilità a tutela dei creditori sociali (ex art. 2394 c.c.), a fronte della presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricade sull’amministratore che sollevi la relativa eccezione la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza di uno stato di incapienza patrimoniale oggettivamente percepibile.

Incorre in responsabilità per mala gestio ex artt. 2393 e 2394 c.c., sub specie di contratto concluso con sé stesso in danno della società amministrata, l’amministratore unico di s.p.a. che acquista a titolo personale quote della società controllata, a un prezzo troppo basso rispetto al reale valore di mercato. Ai fini della valutazione dell’elemento soggettivo è sufficiente la colpa desumibile dalla conoscibilità del reale valore di mercato del bene oggetto dell’operazione [nel caso di specie, sussiste in ragione del controllo, diretto e indiretto, esercitato dall’amministratore su entrambe le società coinvolte nell’operazione].

La colpa rilevante ai fini della responsabilità per mala gestio sussiste quando l’amministratore era nella condizione, se non di conoscere, quantomeno di poter conoscere, usando l’ordinaria diligenza, la minusvalenza che l’operazione avrebbe generato in capo alla società.

Va rigettata la richiesta di sequestro conservativo nei confronti degli amministratori della società qualora il creditore non abbia precisamente ricostruito gli aspetti temporali in cui si sono succeduti i vari amministratori, i singoli atti, commissivi ed omissivi, dagli stessi compiuti, il nesso causale tra gli atti e il danno, nonché il danno stesso, rappresentando l’art. 2394 c.c. una fattispecie speciale della ordinaria azione ex art. 2043 c.c. per responsabilità extracontrattuale.

Nell’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall., restano distinte l’azione sociale ex art. 2393 c.c. e l’azione dei creditori ex art. 2394 c.c. Trattasi di azioni che conservano la loro originaria natura e disciplina. Gli amministratori rispondono ai sensi dell'art. 2476 c.c. dei danni derivanti da specifici atti di mala gestio compiuti nel periodo del loro incarico, ivi inclusi l’omesso versamento di tributi e contributi quando il pagamento sia possibile, con danno pari a sanzioni e interessi maturati, nonché i pagamenti privi di giustificazione o per finalità extrasociali o preferenziali, costituenti distrazioni e danno diretto al patrimonio sociale.

In una situazione di dissesto societario, il pagamento preferenziale a favore di alcuni creditori può arrecare danno non solo ai singoli creditori rimasti insoddisfatti, ma anche alla società, in quanto la destinazione del patrimonio sociale alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale, che espone i creditori alla falcidia fallimentare. Il danno che connota l’illecito è dunque danno alla par condicio creditorum, perciò alla massa dei creditori e non ad uno od alcuno di essi in particolare, e si configura come danno da mancata falcidia del credito pagato per intero ovvero da maggiore falcidia dei crediti ammessi, essendo dunque pari alla differenza tra quanto il creditore ha acquisito a titolo di pagamento e quanto avrebbe acquisito in moneta fallimentare, tale essendo l’ammontare della somma che, in mancanza di pagamento, sarebbe stata ripartita, secondo le relative regole, tra tutti gli altri creditori.

Il curatore fallimentare è legittimato ad esperire, in sede civile, azione per il danno derivante dal pagamento preferenziale in quanto lesivo dell’obbligo di conservazione dell’integrità patrimoniale che grava sugli amministratori. L’interesse del curatore ad agire ha natura procedimentale, in quanto inteso ad attuare il pari concorso dei creditori, e va accertato con riferimento al momento della proposizione della domanda, perché si fonda sul già dichiarato stato di insolvenza del debitore, non sui prevedibili esiti della procedura concorsuale. È onere del curatore che agisce in giudizio dedurre la natura del credito soddisfatto, l’esistenza di crediti di pari grado o di grado poziore rimasti insoddisfatti, dimostrare che la reale intenzione dell'amministratore era quella di favorire alcuni dei creditori a scapito degli altri, nonché determinare l'ammontare del danno cagionato. Poiché la dannosità dei pagamenti va rapportata alla lesione della par condicio creditorum (e non alla lesione del patrimonio sociale della fallita), nessun rilievo può assumere il fatto che le prestazioni remunerate con i pagamenti preferenziali abbiano apportato dei benefici alla società fallita. Né l'eventuale non revocabilità del pagamento vale a renderlo legittimo e non preferenziale.

L’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore per pagamenti preferenziali si differenzia dall’azione revocatoria fallimentare: benché entrambe conducano ad un risultato pratico equivalente dal punto di vista della massa dei creditori (i.e. la restituzione al concorso dei creditori dei pagamenti preferenziali effettuati), esse differiscono sul piano della direzione soggettiva, dei presupposti e del fondamento logico, con la conseguenza che la non esperibilità dell’una non esclude l’esercizio dell’altra.

Il mancato pagamento dei debiti erariali e il conseguente aggravio economico in danno al patrimonio sociale costituiscono elementi sufficienti ad affermare la responsabilità dell’amministratore unico, secondo l’addebito di responsabilità ex art. 2476 co. 1  c.c. che fonda la responsabilità contrattuale dell’amministratore. Non vi è dubbio che costituisca un obbligo primario dell’amministratore quello di pagare le imposte alle scadenze stabilite, così come confermato dalla costante giurisprudenza di legittimità, secondo cui “la responsabilità dell’amministratore per omesso pagamento delle imposte sarebbe una tipica ipotesi di responsabilità per fatto proprio che trova la sua fonte immediata nella violazione dei doveri comportamentali fissati dalle disposizioni di legge [...] che pongono a carico diretto degli amministratori o liquidatori di un soggetto tassabile uno specifico obbligo nei confronti del fisco, avente quale contenuto il provvedere, nella loro qualità, al pagamento delle imposte con l'attivo sociale”.

In merito alla quantificazione del danno, lo stesso dev'essere provato dall'attore e non può coincidere con le imposte non versate: queste, siccome dovute, rappresentano un debito titolato, che non diventa danno solo per il fatto di essere rimasto inadempiuto. Il danno risarcibile va, quindi, individuato nell'ammontare degli interessi e delle sanzioni conseguenti al mancato tempestivo pagamento, che non sarebbero stati applicati se l'amministratore avesse ottemperato tempestivamente all'obbligo di versamento delle imposte.

Ai sensi dell’art. 2476 comma 8, c.c., la responsabilità grava, oltre che sugli amministratori, anche su tutti quei soci che “intenzionalmente” abbiano deciso o autorizzato l’atto dannoso, qualora costoro abbiano un qualche potere decisionale in ordine al compimento di un determinato atto di gestione della società, a prescindere dal fatto che tanto sia avvenuto in forza di un potere loro attribuito per legge o per statuto ovvero semplicemente di fatto ed anche solo in via occasionale, ben potendo acquisire rilievo anche l’impulso all’attività gestoria che il socio abbia comunque dato a livello decisionale, anche in forme non istituzionali e meramente ufficioso, ma tali in ogni caso da evidenziare l’ingerenza o anche l’influenza effettiva spiegata da costui sugli amministratori.

Quanto all’elemento soggettivo della corresponsabilità dei soci, ai sensi del suddetto art. 2476 comma 8 c.c., va ritenuto che la responsabilità de qua non si azioni per una semplice assenza di controllo, in occasione della approvazione dei bilanci, richiedendosi che i soci abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato quegli specifici atti dannosi.

È onere del creditore della società costretto ad agire in responsabilità (direttamente) contro il liquidatore allegare e provare la relazione causale tra il comportamento omissivo del liquidatore e l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare lo specifico credito, dimostrando che, se il liquidatore fosse stato diligente nella conservazione del patrimonio, vi sarebbe stata una capienza che invece è venuta meno proprio per fatto e colpa del liquidatore.

Con riferimento all’ipotesi di esercizio da parte del curatore del fallimento, a norma dell'art. 146 legge fall. (ora artt. 254 e 255 CCI), dell’azione contemplata dall’art. 2394 cod. civ., il termine prescrizionale, di durata quinquennale, decorre dal momento in cui i creditori sociali sono stati in grado di avere percezione dell’insufficienza dello stato patrimoniale della società.

In ragione dell'onerosità della prova a carico del curatore avente a oggetto l'oggettiva percepibilità dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i crediti sociali, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando all'amministratore convenuto nel giudizio, che eccepisca la prescrizione dell'azione di responsabilità, dare la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale.

L’accoglimento dell’azione di simulazione proposta dal curatore, avente ad oggetto l’atto di cessione a prezzo irrisorio del patrimonio immobiliare sociale, produce un effetto recuperatorio che elimina il danno: i beni tornano infatti nella disponibilità della procedura, che può venderli all’asta e distribuire il ricavato ai creditori. Di conseguenza, rispetto a tale cessione, non sussiste responsabilità dell'organo gestorio.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità, l’art. 146 l.f. attribuisce al curatore fallimentare una legittimazione generica e onnicomprensiva a promuovere, a beneficio della massa, tutte le azioni di responsabilità verso amministratori, sindaci, liquidatori e soci di s.r.l., consentendogli di far valere cumulativamente tutti i titoli di responsabilità. Ogni violazione che integra la responsabilità verso la società è idonea, quando cagiona o concorre a cagionare una diminuzione del patrimonio sociale rendendolo insufficiente, a fondare anche la responsabilità ex art. 2394 c.c. Tale azione di responsabilità, basata sulla violazione degli obblighi relativi alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, ha natura extracontrattuale, al pari di quelle ex artt. 185 c.p. e 2043 c.c., con conseguente onere per la curatela di provare i fatti causativi del danno e il nesso di causalità.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto sociale, in relazione all’azione di responsabilità proposta dal curatore ai sensi dell’art.146 l.f., non può ritenersi applicabile. Tale inapplicabilità trova giustificazione nel contenuto unitario e inscindibile della predetta azione, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale previsto a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali nel quale confluiscono con connotati di autonomia sia l’azione prevista all’art. 2393 c.c. sia quella prevista all’art.2394 c.c. in riferimento alla quale la clausola compromissoria non può operare per il semplice fatto che i creditori sono terzi rispetto alla società.

Nell’ambito dei presupposti del reato di bancarotta semplice, la colpa grave deve essere oggetto di autonomo apprezzamento, poiché il mero ritardo nella dichiarazione di fallimento rappresenta un dato oggettivo ancora troppo generico per fondare una presunzione assoluta di colpa grave, che dipende dalle scelte che lo hanno determinato. Ai fini della sussistenza del reato rileva, dunque, non tanto l’omissione in sé, bensì il comportamento omissivo in quanto aggrava il dissesto. Nel reato di bancarotta semplice, l’oggetto di punizione è proprio l’aggravamento del dissesto dipendente dal semplice ritardo nell’instaurare la concorsualità, senza necessità di ulteriori comportamenti concorrenti.

L’incremento del deficit patrimoniale è un danno risarcibile in quanto tale solo se conseguente alla violazione dell’obbligo di cessazione dell’attività di impresa tipica e di sua sostituzione con una gestione meramente conservativa del patrimonio.

Il saldo fallimentare è previsto dall’ordinamento solo come criterio (peraltro, del tutto residuale) di determinazione del danno prodotto da uno specifico illecito, che è quello di aver proseguito l’attività di impresa in assenza di capitale: non quantifica, invece, un obbligo risarcitorio (o, forse, sanzionatorio) per aver tenuto una serie di condotte illecite, indipendentemente da una analisi puntuale del rapporto di causa-effetto tra ciascuna condotta e danno. Non è perciò possibile condannare l’AU a risarcire un ipotetico danno fatto pari al saldo fallimentare, per esempio, per aver agito in conflitto di interessi (che non è un danno di per sé, ma impone di verificare se e in che misura lo abbia provocato), per aver omesso di pagare le imposte (ove il danno consiste nelle sole sanzioni applicate, non nei tributi comunque dovuti), o per aver compiuto atti distrattivi (nel qual caso il danno è pari al valore sottratto, non ad altro).

L'azione di responsabilità ex art. 146 L.F. presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori, le quali si trasferiscono, con l'apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell'una che dell'altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. In particolare, si ritiene che l'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146 legge fall., riunisca in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, divergendo le due azioni non solo al riguardo della decorrenza del termine di prescrizione, ma anche rispetto all'onere della prova e all'ammontare dei danni risarcibili.

L'azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori, che ha natura contrattuale, presuppone: la sussistenza di condotte poste in essere in violazione dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto; che si sia verificato di un danno al patrimonio sociale e che sussista un nesso di causalità tra la violazione degli obblighi ed il verificarsi del danno. L’onere di provare questi elementi grava sull’attore, mentre spetta agli amministratori dimostrare, rispetto agli addebiti loro contestati, di aver osservato i doveri stabiliti dall’art. 2392 c.c. Conseguentemente, la responsabilità dell’organo gestorio per la violazione degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, compromessa da atti distrattivi, può ritenersi accertata quando l’amministratore convenuto non dimostri che le spese effettuate siano riferibili all’attività sociale o che i pagamenti siano stati destinati all’estinzione di debiti della società. A quest’ultima, infatti, è sufficiente allegare che le somme sono state distratte o disperse, mentre spetta agli amministratori provare che tali somme sono state impiegate nell’interesse della società e in conformità alla disciplina normativa e statutaria