Se i pagamenti preferenziali sono certamente dannosi per la massa dei creditori e il curatore del fallimento è l’unico soggetto legittimato ad agire per il relativo risarcimento, tale danno non può essere indentificato nell’intero importo versato, volto comunque a estinguere una passività societaria. Il danno andrà piuttosto quantificato in via equitativa in relazione all’entità della falcidia fallimentare e all’art. 185 c.p., anche alla luce di eventuali vantaggi dell’autore dei pagamenti, che per esempio abbia estinto debiti societari assistiti da proprie garanzie personali.

Se, alla luce del principio di insindacabilità del merito gestorio, non ogni atto dannoso per il patrimonio sociale è idoneo a fondare la responsabilità dell’amministratore che lo abbia compiuto, non tutte le violazioni di obblighi derivanti dalla carica comportano necessariamente una lesione del patrimonio sociale e, dunque, l’individuazione di un danno risarcibile. Non tutti i comportamenti illeciti degli amministratori danno luogo infatti a responsabilità risarcitoria, ma solo quelli che abbiano causato un danno al patrimonio sociale rendendolo incapiente, danno che deve essere legato da un nesso eziologico ai suddetti illeciti. L’irregolare e anche disordinata tenuta della contabilità integra una violazione dei doveri dell’amministratore, solo potenzialmente, ma non necessariamente, foriera di danno per la società. Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4, c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge; ma in tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato, all’evidenza, non già dalla misura del falso, ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi si sono occultate o che, grazie a quei falsi, sono state consentite. Tali condotte dunque devono essere specificamente contestate da chi agisce per il risarcimento del danno, non potendo il giudice individuarle e verificarle d’ufficio.

L’individuazione della figura del c.d. amministratore di fatto presuppone che la persona abbia in concreto svolto attività di gestione, e non anche meramente esecutive, della società e che tale attività abbia carattere sistematico e non si esaurisca nel compimento di taluni atti di natura eterogenea ed occasionale. La corretta individuazione della figura richiede l’accertamento dell’avvenuto inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, che si verifica quando le funzioni gestorie, svolte appunto in via di fatto, non si siano esaurite nel compimento di atti di natura eterogenea e occasionale, essendo la sistematicità sintomatica dell’assunzione di quelle funzioni.

Il soggetto che accetti di ricoprire la carica di amministratore di una società di capitali e poi consenta, con pieno assenso e consapevolezza, che a gestire l’impresa sociale sia di fatto un terzo, è sotto il profilo causale necessario compartecipe e sotto quello giuridico corresponsabile di ogni singolo atto di gestione che abbia lasciato compiere all’amministratore di fatto. Ove quest’ultimo arrechi un vulnus all’integrità del patrimonio sociale, la responsabilità in relazione a tale evento dannoso è pertanto ascrivibile, in via solidale, anche all’amministratore di diritto.

L’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica mentre l’azione di responsabilità dei creditori sociali verso gli amministratori si prescrive sempre in cinque anni, ex art. 2949, co. 2, c.c., ma il termine decorre dal momento in cui si è verificata l’insufficienza del patrimonio sociale o, più precisamente, dal momento in cui questa insufficienza patrimoniale diviene oggettivamente conoscibile da tutti i creditori. Quanto all’azione dei creditori sociali, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se non per vizi motivazionali che la rendano del tutto illogica o lacunosa.

Nel caso in cui la sentenza penale di condanna generica al risarcimento dei danni in favore della persona offesa, costituitasi parte civile, sia passata in giudicato, la successiva azione volta alla quantificazione del danno non è soggetta al termine di prescrizione breve ex art. 2947 c.c., ma a quello decennale ex art. 2953 c.c., decorrente dalla data in cui la sentenza stessa è divenuta irrevocabile, atteso che la pronuncia di condanna generica, pur difettando dell’attitudine all’esecuzione forzata, costituisce una statuizione autonoma contenente l’accertamento dell’obbligo risarcitorio in via strumentale rispetto alla successiva determinazione del quantum; la conversione del termine di prescrizione, da breve a decennale, per effetto del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, è invocabile anche nei confronti di un soggetto rimasto estraneo al processo nel quale è stata pronunciata la stessa sentenza, a meno che non si tratti di diritti che non furono oggetto di valutazione o di decisione.

La responsabilità solidale dei danneggianti ex art. 2055 c.c. richiede solo che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, anche se per condotte autonome e per titoli diversi, purché causalmente efficienti nella produzione del danno, in quanto l’unicità del fatto dannoso richiesto dalla norma riguarda il danneggiato e non l’identità delle azioni dei responsabili o delle norme violate, sicché, nell’ipotesi in cui, ai sensi dell’art. 2953 c.c., intervenga un giudicato di condanna, la conversione del termine di prescrizione breve del diritto in quello decennale si estende anche ai coobbligati solidali che siano rimasti estranei al giudizio.

L’azione ex art 2394 c.c. si fonda sull’inosservanza da parte degli amministratori degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, tale da arrecare danno direttamente al patrimonio della società e solo in via mediata al ceto creditorio (c.d. danno riflesso) e ciò nella misura in cui a causa della inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio la riduzione del patrimonio determinata causalmente da detta mala gestio abbia a sua volta comportato la insufficienza del patrimonio alla soddisfazione delle ragioni creditorie. L’azione è extracontrattuale, sicché il creditore non può limitarsi ad allegare e provare il mancato pagamento del proprio credito, ma deve invece fornire, in primo luogo, puntuale allegazione e prova della specifica mala gestio addebitata all’amministratore e della perdita arrecata al patrimonio sociale che sia causalmente determinata dalla invocata mala gestio; in secondo luogo, puntuale allegazione e prova che detta perdita abbia determinato insufficienza in parte qua del patrimonio sociale a soddisfare le ragioni creditorie; infine, quando agisce il singolo creditore, vanno allegati e provati gli elementi che consentano la verifica del danno (nell’an e nel quantum) da egli in concreto riportato, tenendosi conto del fatto che la quota di patrimonio persa in ragione della condotta di mala gestio dell’amministratore sarebbe stata destinata a soddisfare non solo il creditore che agisce ma anche gli altri creditori secondo par condicio e diritti di precedenza dei creditori aventi cause di prelazione o comunque di poziorietà.

Nell’azione dei creditori sociali esperita ex art. 2394 c.c. le conseguenze risarcitorie non possono andare a vantaggio di un singolo creditore, bensì di tutto il ceto creditorio, al fine di reintegrare il patrimonio attivo della società andato perduto, anche solo in parte, per effetto delle condotte di mala gestio ascrivibili agli organi gestori e/o di controllo. Sicché l’azione ex art. 2394 c.c. può essere proposta dai creditori, o anche solo da un creditore in loro rappresentanza, quando il patrimonio sociale, quale massa patrimoniale attiva, per effetto della/e condotta/e di mala gestio degli amministratori e/o sindaci si dimostra insufficiente al soddisfacimento dei crediti sociali, al fine di reintegrare il patrimonio sociale nella composizione esistente in epoca anteriore al verificarsi dell’evento di danno imputato agli amministratori. Il credito del singolo deve essere determinato quale frazione dell’intero monte crediti tutelato, nel rispetto della par condicio creditorum e delle cause legali di prelazione, secondo un riparto di tipo concorsuale.

Il giudizio di meritevolezza del contratto di swap deve essere dato secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, non potendo esso essere ancorato al guadagno o alla perdita subita dall’investitore. In particolare, necessariamente ex ante va compiuta la valutazione circa l’esistenza di una funzione pratica di copertura del derivato, atteso che può predicarsi una corretta e prudente gestione del rischio solo se i derivati siano di copertura. Affinché uno swap esplichi una funzione di copertura, occorre che vi sia una correlazione tra l’operazione ed il rischio da coprire. Gli elementi oggetto di copertura contro il rischio di variazione dei tassi di interesse (o dei tassi di cambio o dei prezzi di mercato o contro il rischio di credito) sono valutati simmetricamente allo strumento derivato di copertura: si considera sussistente la copertura in presenza, fin dall’inizio, di stretta e documenta correlazione tra le caratteristiche dell’operazione coperta e quelle dello strumento di copertura; sussiste tale correlazione quando gli elementi portanti (ossia: l’importo nominale; la data di regolamento dei flussi finanziari; la scadenza; la variabile sottostante) dello strumento di copertura e dell’elemento coperto corrispondono o sono strettamente allineati.

L’azione unitaria ex art. 146 l.f. cumula sia i profili propri dell’azione di responsabilità sociale che dell’azione dei creditori sociali.

L'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 2394 c.c., esercitata dal curatore fallimentare a norma dell'art. 146 l.f., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti; pertanto, in ragione dell'onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione "iuris tantum" di coincidenza tra il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito.

Nel caso in cui non siano state addebitate, quale mala gestio, singole specifiche operazioni in tesi produttive di danno bensì tout court l’illecita prosecuzione di attività gestionale in situazione di chiara perdita di continuità aziendale e in cui era doverosa l’istanza di autofallimento, il danno generato dalla illecita prosecuzione della gestione sociale può essere ragionevolmente determinato secondo i parametri, frutto di elaborazione giurisprudenziale prima e del novellato art. 2486 c.c. poi (ancorché quest’ultimo articolo si riferisca specificamente alla prosecuzione di attività gestoria “non conservativa” dopo l’avverarsi della causa di scioglimento e non alla diversa mala gestio del “ritardato fallimento”), con il criterio dello “sbilancio fallimentare”, qualora manchino attendibili elementi per determinare il differenziale del patrimonio netto. Il criterio dello sbilancio fallimentare, essendo equitativo e meramente residuale, è suscettibile di opportuni correttivi quando in giudizio vi siano gli elementi per operare detta “correzione”.

La perdita del requisito di continuità aziendale, equivalente alla impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, deve indurre l’organo amministrativo a porre la società in liquidazione e ad accedere alle procedure concorsuali ritenute adeguate, fra le quali non può annoverarsi il piano attestato di risanamento, in quanto privo del riscontro dato dal ceto creditorio, presente, sotto forma di consenso, nell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 ter l. fall. e, di voto, nel concordato preventivo ex artt. 161 e ss. l. fall., oltre che scevro dal controllo giudiziario sollecitabile mediante le opposizioni dei creditori all’accordo di ristrutturazione e mediante il sindacato sull’ammissibilità, prima, e la decisione sulle opposizioni all’omologazione, in seguito, nel concordato preventivo.

Il pregiudizio risarcibile dagli amministratori in caso di prosecuzione dell’attività a seguito di perdita della continuità aziendale consiste nella differenza tra il valore del patrimonio netto alla data in cui l’attività avrebbe dovuto fermarsi e quello alla data della messa in liquidazione della società.

Stante l’unitarietà dell’azione proposta dal curatore fallimentare, nella quale confluiscono tanto l’azione contrattuale a tutela della società, quanto quella aquiliana a tutela dei creditori sociali, il curatore ben può giovarsi del termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 2949, co. 2, c.c., che decorre dal giorno della conoscenza da parte dei creditori sociali della verificazione dell’evento dannoso, rappresentato dalla situazione di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della società. Invero, è solo in ragione dell’incapienza del patrimonio sociale che i terzi creditori possono rivalersi nei confronti degli amministratori che ne siano causa, e naturalmente alcun termine può decorrere se non dal momento in cui il titolare del diritto risarcitorio possa percepire la sussistenza dei presupposti per il suo esercizio. Tale decorrenza si presume coincidente con il fallimento dell’impresa, che presuppone l’insolvenza, ferma restando la possibilità per il convenuto di dar prova della anteriorità dell’insorgere dello stato di incapienza patrimoniale e della sua conoscibilità da parte dei creditori.

Il rapporto tra fallimento e misure di prevenzione, quando quest’ultime incidano sul patrimonio, risulta disciplinato dagli artt. 63 e 64 del d.lgs. 159/2011 (c.d. codice antimafia). In particolare, l’art. 64, co. 9, richiamando l’art. 63, co. 8, dello stesso d.lgs. 159/2011, prevede espressamente che l’amministratore giudiziario prosegue le azioni revocatorie già esperite dal curatore e promuove le azioni revocatorie esperibili, mentre nulla prevede in ordine alle azioni di responsabilità ex art. 146 l. fall. riguardo alle quali, nel silenzio della norma, solo il curatore rimane munito di legittimazione attiva.

La mala gestio degli amministratori deve essere valutata sulla scorta del criterio della diligenza dovuta dal mandatario, anche indipendentemente dalla violazione di specifiche disposizioni di legge o di singole clausole statutarie. Ne consegue che il profilo della violazione deve essere valutato alla stregua del parametro della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi alla operazione da intraprendere, così da non esporre l’impresa a perdite altrimenti prevedibili.

Grava sul curatore l’onere di fornire la prova della ricorrenza di quelle condotte che denotano l’inosservanza del dovere di diligenza, oltre che l’onere della prova dell’esistenza del danno, del suo ammontare e della riconducibilità dello stesso al comportamento illegittimo dell’amministratore; grava, per contro, sul convenuto l’onere di riscontrare la non ascrivibilità dell’evento dannoso alla propria condotta, mediante la prova dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti dalla legge.

Il mancato rinvenimento delle scritture contabili o comunque la non regolare tenuta della contabilità potrebbe giustificare, ma non con modalità automatiche, la conseguenza che gli amministratori possano rispondere della differenza tra l’attivo e il passivo accertato in sede fallimentare, dovendosi verificare se non sia possibile individuare lo specifico danno causalmente riconducibile alle violazioni dai medesimi posti in essere nella gestione dell’ente. Una volta precisato se la mancanza o la irregolare tenuta delle scritture contabili renda difficile per il curatore la quantificazione e una prova precisa del danno riconducibile agli inadempimenti accertati in capo all’amministratore, è consentito allo stesso invocare a proprio vantaggio la disposizione dell’art. 1226 c.c. richiedendo al giudice di provvedere alla quantificazione del danno operando riferimento, in via equitativa, allo sbilancio patrimoniale della società quale registrato nell’ambito della procedura concorsuale, purché siano indicate in tali ipotesi le ragioni che rendono plausibile il ricorso a detto criterio avuto riguardo alle specifiche circostanze del cose concreto.

L’avverbio “direttamente” contenuto nel solo art. 2395 c.c. e nel 2476, co. 7, c.c. rende palese il discrimen rispetto l’azione ex art. 2394 e 2476, co. 6, che non va individuato nei presupposti stabiliti dalla legge per il sorgere di tali forme di responsabilità dell’amministratore (che consistono pur sempre nella violazione, dolosa o colposa, dei doveri ad essi imposti dalla legge o dall’atto costitutivo), bensì nelle conseguenze che il comportamento illegittimo abbia determinato nella sfera giuridica dell’istante. Conseguentemente, se il danno allegato, come nel caso di specie, costituisce solo il riflesso di quello cagionato al patrimonio sociale, deve concludersi che si è al di fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 2395 e 2476, co. 7, c.c., in quanto tali norme richiedono che il danno debba avere investito direttamente il patrimonio dell’attore così che esula dall’ambito del danno risarcibile qualsiasi pregiudizio che sia il mero riflesso del depauperamento del patrimonio sociale.

L’assenza di un provvedimento giudiziale di accertamento definitivo del debito tributario non esclude la necessità dell’appostamento di un fondo rischi: l’inadempimento delle obbligazioni fiscali verificatosi nel corso di più anni e la mancata impugnazione di alcun avviso bonario o cartella esattoriale rende opportuna la costituzione di un fondo per le sanzioni dovute ai sensi del principio OIC 31 e del terzo comma dell’art. 2424 bis c.c. che si riferisce a debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile.

Se è vero che l’amministratore di società, in forza della mera assunzione dell’incarico (anche in via di fatto), è gravato dagli specifici obblighi contemplati dalla legge o dallo statuto nonché dal generale dovere di esercitare le proprie funzioni con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi in vista del perseguimento dell’oggetto sociale, è parimenti vero che lo stesso può essere chiamato a rispondere dei pregiudizi patrimoniali subiti dalla società e della insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i creditori solo nel caso in cui detti effetti siano il portato di condotte illecite. Pertanto, anche nel caso in cui le azioni previste dagli artt. 2476, 3 comma, c.c. e 2394 c.c. vengano esercitate nell’ambito di una procedura concorsuale, il curatore che agisca per far valere la responsabilità dell’amministratore ha l’onere di dedurre specifici inadempimenti o inosservanze, non potendo limitarsi ad una generica deduzione dell'illegittimità dell’intera condotta ovvero alla mera doglianza afferente “i risultati negativi” delle scelte gestorie.

In presenza di una causa di scioglimento della società per perdite, al fine di ritenere sussistente la condotta di mala gestio in capo agli amministratori, è necessario che (i) il capitale sociale sia sceso sotto il minimo di legge; (ii) gli amministratori si siano accorti di tale circostanza o se ne potevano accorgere utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle specifiche competenze; (iii) gli amministratori abbiano omesso di convocare senza indugio l'assemblea finalizzata alla ricapitalizzazione o trasformazione della società, ovvero, se l'assemblea si è tenuta, non siano state adottate delibere tali da consentire la prosecuzione dell'attività sociale e gli amministratori non abbiano iscritto la causa di scioglimento e la messa in liquidazione della società; (iv) gli amministratori, pur conoscendo la perdita del capitale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la società; (v) l'attività proseguita in un'ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla società o ai creditori, depauperando il patrimonio sociale.

La liquidazione del danno subito dalla società per effetto della illegittima protrazione dell'attività imprenditoriale della società è quantificata utilizzando il criterio della "differenza dei patrimoni netti", in virtù del quale il danno viene calcolato come differenza tra i patrimoni netti individuati nel momento in cui si verifica la causa di scioglimento e nel momento del passaggio alla fase di liquidazione. In questo modo, si addebita all'amministratore la sola perdita incrementale, essendo il pregiudizio per la società configurabile come incremento del deficit patrimoniale.

Ai sensi dell’art. 2486 c.c., al verificarsi della causa di scioglimento, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio e, in caso di violazioni, rispondono degli eventuali danni arrecati alla Società e ai creditori sociali per aggravamento del dissesto. L’inadempimento ai suddetti obblighi espone gli amministratori a responsabilità per mala gestio verso la società e i creditori sociali per i danni ad esso conseguenti. Determina, altresì, responsabilità gestoria la condotta degli amministratori che, dopo aver appostato fittiziamente, nelle scritture contabili, una posta debitoria nei confronti dei soci, abbiano permesso ai medesimi di ottenere il rimborso di tali somme, in quanto condotta distrattiva - dissipativa delle risorse sociali.

I presupposti sui quali si fonda l’azione revocatoria sono l’esistenza di un diritto di credito, inteso quale ragione di credito, verso il debitore; l’esistenza di un atto dispositivo del patrimonio posto in essere dal debitore; l’eventus damni; un certo atteggiamento soggettivo che si sostanzia nella consapevolezza da parte del debitore del pregiudizio che l’atto di disposizione comportava alle ragioni del creditore, pregiudicandone la garanzia patrimoniale (scientia fraudis), mentre se l’atto di disposizione è a titolo oneroso la consapevolezza deve essere provata anche in capo al terzo (partecipatio fraudis). Affinchè si realizzi l'eventus damni non è necessaria la totale compromissione della consistenza del patrimonio del debitore, ma soltanto il compimento di un atto che renda più incerta o difficile la soddisfazione del credito, incombendo l’onere di provare l’insussistenza di tale rischio, in ragione di ampie disponibilità patrimoniali, sul convenuto che eccepisca, per questo motivo, la mancanza dell’eventus damni.

Il negozio istitutivo di un trust, per considerarsi a titolo oneroso, deve essere posto in adempimento di un obbligo e dietro pagamento di un corrispettivo. Al contrario, se il trust viene posto in essere in virtù di una spontanea determinazione volitiva del disponente e in mancanza di un vantaggio patrimoniale, l’atto costitutivo del trust deve essere considerato a titolo gratuito, come per l’appunto si verifica nel caso di trust familiare.