In caso di fallimento di una società, la clausola compromissoria contenuta nello statuto della stessa non è applicabile all’azione di responsabilità proposta dal curatore ai sensi dell’art. 146 L.F.

L’art. 2497 c.c. è applicabile anche nelle ipotesi in cui il potere di etero-direzione competa ad un soggetto pubblico (enti locali compresi) purché diverso dallo Stato, e la relativa partecipazione in società (o anche la costituzione in una società in house) venga attuata non solo per scopi lucrativi, ma anche per la realizzazione di finalità istituzionali che richiedano lo svolgimento di attività economica o finanziaria da realizzare attraverso la società partecipata.

La mera titolarità, in capo ad un ente, di una posizione di controllo e di conseguenti poteri di direzione nei confronti di altra società non implica, di per sé, la responsabilità dello stesso per ogni scelta ed attività posta in essere dagli amministratori preposti alla gestione della società eterodiretta. Al contrario, la responsabilità ex art. 2497, comma 1, c.c. presuppone che il pregiudizio alla redditività ed al valore della partecipazione dei soci (di minoranza) della società eterodiretta, e/o la lesione dell’integrità del patrimonio sociale, con susseguente insufficienza dello stesso al soddisfacimento dei creditori sociali, sia portato e conseguenza di attività e scelte poste in essere in esecuzione di direttive ascrivibili alla cd. holding ed integranti esercizio abusivo ed illegittimo dell’attività di direzione e coordinamento, in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale della società eterodiretta.

L’attività di direzione e coordinamento si distingue dall’amministrazione di fatto della società controllata: l’ente dirigente non agisce compiendo esso stesso atti di gestione della società eterodiretta rilevanti verso i terzi e/o spendendo il nome della stessa sì da generare un effetto di imputazione alla medesima eterodiretta dei suoi atti; l’ente dirigente, invece, influenza o determina le scelte operate dagli amministratori della società diretta, che si tradurranno in atti gestori rilevanti verso i terzi compiuti, in esecuzione delle direttive, dagli amministratori della stessa eterodiretta.

L’amministratore di fatto di una società di capitali, pur privo di un’investitura formale, esercita sotto il profilo sostanziale nell’ambito sociale un’influenza che trascende la titolarità delle funzioni, con poteri analoghi se non addirittura superiori a quelli spettanti agli amministratori di diritto, sicché può concorrere con questi ultimi a cagionare un danno alla società attraverso il compimento o l’omissione di atti di gestione.

La natura contrattuale della responsabilità dell’amministratore sociale consente alla società che agisca per il risarcimento del danno, o al curatore in caso di sopravvenuto fallimento di quest’ultima, di allegare l’inadempimento dell’organo gestorio quanto alle giacenze di magazzino, restando a carico del convenuto l’onere di dimostrare l’utilizzazione delle merci nell’esercizio dell’attività di impresa.

L’azione sociale di responsabilità ha pacificamente natura contrattuale e dunque, quanto al riparto dell’onere della prova,  il creditore che agisce in giudizio, sia per l’adempimento del contratto sia per la risoluzione ed il risarcimento del danno, deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, su cui incombe l’onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall’inadempimento; spetta quindi all’attore allegare l’inadempimento, ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto, e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dell’amministratore contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

In tema di azione di responsabilità dei sindaci, il sindaco non risponde in modo automatico per ogni fatto dannoso che amministratori negligenti, pendente societate, abbiano posto in essere, ma solo ove sia possibile affermare che se, in adempimento dei suoi doveri, si fosse attivato utilmente in forza dei poteri di vigilanza, controllo e reazione che l'ordinamento gli conferisce ed alla diligenza che l'ordinamento pretende, il danno sarebbe stato evitato.

I doveri di controllo imposti ai sindaci sono certamente contraddistinti da una particolare ampiezza, poiché si estendono a tutta l'attività sociale, in funzione della tutela e dell'interesse dei soci e di quello, concorrente, dei creditori sociali. Di modo che ad affermarne la responsabilità può ben esser sufficiente l'inosservanza del dovere di vigilanza. Questo accade, in particolare, quando i sindaci non abbiano rilevato una macroscopica violazione o non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, poiché in tal caso il mantenimento di un comportamento inerte implica che non si sia vigilato adeguatamente sulla condotta degli amministratori (o dei liquidatori) pur nella esigibilità di un diligente sforzo per verificare la situazione anomala e porvi rimedio, col fine di prevenire eventuali danni.

L'essere stato designato alla carica solo dopo la commissione dell'illecito non è, di per sé, circostanza sufficiente ad esimere il sindaco da responsabilità, in quanto l'accettazione della carica comporta comunque l'assunzione dei doveri di vigilanza e di controllo; né la responsabilità per il ritardo nell'adozione delle misure necessarie viene meno per il fatto imputabile al precedente amministratore, una volta che, assunto l'incarico, fosse esigibile lo sforzo diligente di verificare la situazione e porvi rimedio.

Spetta all'attore allegare l'inerzia del sindaco e provare il fatto illecito gestorio, accanto all'esistenza di segnali d'allarme che avrebbero dovuto porre i sindaci sull'avviso; assolto tale onere, l'inerzia del sindaco integra di per sé la responsabilità, restando a carico del medesimo l'onere di provare di non aver avuto nessuna possibilità di attivarsi utilmente, ponendo in essere tutta la gamma di atti, sollecitazioni, richieste, richiami, indagini, sino alle denunce alle autorità civile e penale.

Il liquidatore di una società di capitali, quale rappresentante legale dell’ente, è legittimato ad agire tempestivamente nella richiesta di fallimento in proprio, ciò rappresentando, in assenza di valide alternative negoziali, la migliore forma di liquidazione possibile.

L’insolvenza di una società in liquidazione si misura sotto il profilo patrimoniale e non sotto quello finanziario. E’ dunque insolvente quella società che, posta in liquidazione, non è in grado con il suo patrimonio di soddisfare tutti i creditori. Rilevata l'insolvenza, il liquidatore ha il dovere di attivarsi diligentemente per impedire l'aggravamento del dissesto in funzione di tutela dei creditori che vantano sul patrimonio sociale la garanzia generica dei propri crediti, esercitando il proprio potere autonomo di domandare il fallimento in proprio della società amministrata. Tale obbligo trova conferma anche nel sistema di emersione tempestiva della crisi congegnato dal codice della crisi e dell’insolvenza attualmente vigente.

In caso di ritardata richiesta di fallimento, il danno della condotta inadempiente del liquidatore corrisponde a quella parte di costi sostenuti dalla società che, se fosse stato dichiarato tempestivamente il fallimento, non si sarebbero verificati.

Anche la condotta gestoria del liquidatore beneficia del metro di giudizio della business judgement rule, in forza della quale ciò che forma oggetto di sindacato da parte del giudice non è la convenienza e/o l’utilità dell’atto in sé, né il risultato che abbia eventualmente prodotto, bensì le modalità di esercizio del potere discrezionale spettante agli amministratori, che per essere immuni da critiche non devono travalicare i limiti della ragionevolezza (Nel caso di specie, è stato ritenuto inadempiente il liquidatore che abbia resistito irragionevolmente ad una domanda di pagamento di un creditore sociale, così arrecando un danno alla società consistente nel depauperamento del patrimonio sociale per l'applicazione degli ulteriori costi connessi al procedimento contenzioso e degli interessi maturati sul debito riconosciuto ad esito di tale procedimento).

Quando ad agire in giudizio nei confronti dell’ex amministratore sia la liquidazione giudiziale della società già gestita dal convenuto, la curatela esercita in modo cumulativo sia l’azione sociale di responsabilità, ovvero l’azione che la stessa società in bonis avrebbe potuto proporre nei confronti dell’organo gestorio per il danno arrecato al suo patrimonio, sia l’azione dei creditori sociali. Nel caso di condotte di carattere distrattivo, l’onere della liquidazione giudiziale è quello di allegare esattamente l’inadempimento degli obblighi conservativi del patrimonio sociale, dovendo poi allegare e provare il danno ed il nesso causale, sostanziandosi detto onere nella allegazione e prova della sottrazione dal patrimonio sociale delle risorse da parte dell’amministratore. Di converso, l’amministratore convenuto dovrà dare prova che l’atto dispositivo del patrimonio della società sia espressione dell’adempimento dei suoi obblighi conservativi ovvero che esso atto sia coerente con gli interessi sociali e posto in essere in ragione del perseguimento degli stessi.

(nel caso di specie, i pagamenti ottenuti dallo stesso amministratore unico erano secondo la corte da reputarsi del tutto ingiustificati posto che il medesimo, lungi dall’aver ottenuto in tal modo il versamento di compensi gestori, non si vede a che titolo abbia prestato la sua attività di consulenza, quando l’attività in questione, ove effettivamente prestata, doveva necessariamente reputarsi ricompresa nei propri poteri amministrativi e non avendo fornito alcuna prova contraria che siano stati eseguiti in ragione di attività e prestazioni effettivamente ottenute dalla società corrispondenti a un effettivo interesse sociale).

Per effetto del fallimento di una società di capitali, all’esercizio delle azioni di responsabilità degli amministratori è legittimato, in via esclusiva, il curatore del fallimento, ai sensi dell’art. 146 l. fall., che può, conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori, i liquidatori e i sindaci tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità (contrattuale) di questi verso la società (artt. 2392, 2407 c.c.), quanto a quelli della responsabilità (extracontrattuale) verso i creditori sociali (art. 2394, 2407 c.c.). L’azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall’atto costitutivo. Dalla qualificazione in termini di responsabilità contrattuale dell’azione de qua consegue che, mentre sull’attore (società o curatore fallimentare che sia) grava esclusivamente l’onere di allegare la sussistenza delle violazioni agli obblighi (trattandosi di obbligazioni di mezzi e non di risultato), il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.

L’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. o art. 2476 co. 6 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale che presuppone un comportamento dell’amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

Posta senza ritardo la società in liquidazione, la responsabilità del liquidatore sorge se cagiona un danno ai creditori non adempiendo ai suoi propri doveri di compiere con diligenza tutti gli atti utili alla liquidazione, come dispone l’art 2489 c.c., o se nel pagamento dei creditori sociali, in mancanza di attivo per soddisfare tutto il ceto creditorio, non rispetta la par condicio creditorum ex art 2471 c.c. Dunque, se la liquidazione si conclude con il mancato soddisfacimento di parte del ceto creditorio, non per questo sorge responsabilità dell’amministratore che abbia tempestivamente rilevato la causa di scioglimento e del liquidatore che abbia compiuto con la diligenza richiesta la liquidazione del patrimonio sociale. Responsabilità che potrebbe sussistere per l’amministratore nell’ipotesi in cui le risorse si siano ridotte per il ritardo nel rilevare il ricorrere della causa di scioglimento e nella messa in liquidazione della società e per il liquidatore nel compimento di atti non meramente conservativi, come impone l’art. 2486 co. 1, c.c., nel compimento non diligente e non tempestivo delle attività di liquidazione o, in una situazione patrimoniale della società inidonea al soddisfacimento di tutti i creditori, per aver provveduto al pagamento solo di alcuni creditori disattendendo quanto dispone l’art 2471 c.c. Il liquidatore deve procedere a una corretta e fedele ricognizione dei debiti sociali e, accertata una situazione di incapienza patrimoniale, provvedere sollecitamente al pagamento nel rispetto della par condicio creditorum, secondo il loro ordine di preferenza, senza alcuna pretermissione di crediti all’epoca esistenti.

Costituisce specifico obbligo di chi gestisce la società provvedere ai pagamenti delle imposte dovute; tra gli obblighi di diligente gestione e di conservazione del patrimonio sociale è ricompreso quello di gestire le risorse finanziarie in modo da provvedere agli obblighi fiscali evitando così l’aggravio delle relative sanzioni e interessi di mora, e ciò tanto più nel caso di mancato assolvimento di obbligo tributario relativo all’IVA, il cui versamento all’erario da parte dell’obbligato corrisponde a somme già incamerate, delle quali quindi l’obbligato non può disporre se non accantonandole in vista del futuro obbligatorio versamento. L’inadempimento di tale obbligo di pagamento espone gli amministratori a responsabilità per mala gestio verso la società e i creditori sociali per i danni ad esso conseguenti.

Seppure l’esercizio dell’azione di responsabilità sociale e dell’azione di responsabilità dei creditori ex art. 2394 c.c. sia riservato al Curatore una volta che sia stato dichiarato il fallimento dell’ente, la legittimazione all’azione di responsabilità ex art. 2395 c.c. (nonché ex art. 2476, comma 7 c.c.) permane comunque in capo al singolo creditore il quale lamenti il pregiudizio derivato non al patrimonio sociale in quanto tale ovvero alla massa dei creditori ma direttamente al proprio patrimonio da condotte illecite degli amministratori, in applicazione della previsione generale ex art. 2043 c.c. e, dunque, azionabile direttamente dal danneggiato. Tale azione ha natura extracontrattuale e, pertanto, è onere della parte attrice fornire la prova che i danni subiti nella propria sfera individuale siano conseguenza immediata e diretta del comportamento doloso o colposo dell’amministratore.

In relazione agli atti distrattivi dell’organo gestorio, la natura contrattuale della responsabilità dell’amministratore consente alla società (o al curatore, in caso di sopravvenuto fallimento di quest’ultima) che agisce per il risarcimento del danno di allegare l’inadempimento dell’organo gestorio, restando a carico dell’amministratore convenuto di dimostrare l’utilizzazione delle somme nell’esercizio dell’attività d’impresa.

In relazione alla domanda di risarcimento dei danni conseguenti alla violazione degli obblighi gestori in materia di perdita di capitale, adempimenti sociali, contabili, fiscali e contributivi, le irregolarità, ancorché provate o pacifiche, non sono di per sé sufficienti per affermare la responsabilità del convenuto laddove non sia fornita la prova sia del danno cagionato al patrimonio sociale da siffatte condotte, sia del nesso causale tra l’inadempimento e l’evento dannoso.

L’azione di responsabilità del creditore sociale è ora espressamente prevista anche per le S.r.l. dall’art. 2476 comma 6 c.c. (introdotto con il D.Lgs. 12.1.2019 n.14 con decorrenza dal 16.3.2019); peraltro l’art. 2394 c.c. - dettato per le S.p.a. - era già in precedenza ritenuto analogicamente applicabile alle S.r.l. dall’orientamento giurisprudenziale ritenuto condivisibile, identica essendo la ratio che sottende alla tutela dei creditori sociali nei diversi tipi societari. Si tratta di azione di natura extracontrattuale che presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza da parte degli amministratori di obblighi di conservazione del patrimonio sociale. Tale azione ha natura, altresì, autonoma, e non surrogatoria, rispetto all’azione sociale.

Il termine di prescrizione comincia a decorrere, in applicazione del criterio generale dell’art. 2935 c.c., dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale è divenuta oggettivamente conoscibile da parte del creditore.

Nel merito delle valutazioni da compiere per affermare la sussistenza della responsabilità degli amministratori e ottenere la riacquisizione alla massa fallimentare dell'attivo sottratto, il giudice adito deve valutare la mala gestio degli atti degli amministratori e la sussistenza di un nesso di causalità giuridica tra la condotta posta in essere e il danno sofferto dalla società. Dalla irregolare tenuta della documentazione contabile non può discendere ex se un danno-conseguenza risarcibile, mancando un nesso di causalità giuridica tra questa e il pregiudizio sofferto. Diversa valutazione della sussistenza del nesso di causalità giuridica deve farsi nei casi in cui una condotta omissiva degli amministratori arrechi nocumento al patrimonio della società, minimizzando le aspettative di soddisfacimento dei creditori.

Qualora invece la condotta di mala gestio si concretizzi nel rimborso di finanziamenti fatti dai soci in violazione della regola della postergazione ex art. 2467 c.c., ossia nei casi in cui questi erano fatti in un momento in cui la situazione di difficoltà finanziaria della società rendeva preferibile un conferimento, la valutazione del danno dovrà tener conto della sussistenza della situazione finanziaria di squilibrio al momento dell’erogazione del finanziamento. Infatti, la postergazione opera solo nei casi in cui il finanziamento sia eseguito dal socio in un periodo di equilibrio finanziario della società, ma non nei casi in cui il rischio di insolvenza sia solo successivo all’erogazione del finanziamento, avendo in quest’ultimo caso il socio diritto alla restituzione del proprio finanziamento e non potendo l’amministratore opporre la postergazione.