L’erogazione di somme di denaro che a vario titolo i soci effettuano alla società partecipata può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento, destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva “in conto capitale”. La qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti e la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi sottesi.

I versamenti in conto capitale, diversamente dai finanziamenti erogati dai soci, non danno luogo all’obbligo di restituzione dell’importo ricevuto, non trattandosi di somme date a titolo di mutuo, ma di capitale di rischio. Tali somme, pertanto, saranno utilizzate per ripianare le perdite della società, nel caso di abbattimento del capitale o per la sottoscrizione di nuovo capitale e, solo qualora siano stati pagati tutti i debiti, potranno essere restituite ai soci.

Il credito del socio, concesso in presenza di un finanziamento nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull’ordine di soddisfazione dei crediti. Il finanziamento de quo, pertanto, costituisce un prestito e non un apporto di capitale, alla cui disciplina non è soggetto. Onde il venir meno delle condizioni ex art. 2467 c.c. rende nuovamente la società tenuta alla restituzione.

L’interesse del terzo creditore sociale all’impugnazione del bilancio per nullità non sussiste soltanto nel caso di stipulazione di un contratto per errore di fatto sulla situazione economica e finanziaria determinato da oscura o non veritiera rappresentazione della stessa nel bilancio. L’interesse ad agire in tal senso deve ravvisarsi ogniqualvolta dalla rettificazione del bilancio, conseguente all’accertamento della sua nullità, possano derivare conseguenze di rilievo sul piano giuridico. In particolare, ciò accade quando una corretta redazione del bilancio avrebbe generato la verificazione di una situazione di scioglimento della società, con conseguente applicazione della regola di cui al primo comma dell’art. 2486 c.c., in forza del quale gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale.

Non trova applicazione il disposto di cui all’art. 2434 bis, co. 1, c.c., a norma del quale le azioni previste dagli artt. 2377 e 2379 c.c. non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio successivo, ove sia rilevabile d’ufficio da parte del giudice la nullità della deliberazione per illiceità dell’oggetto, tale dovendo ritenersi quella di approvazione di un bilancio non chiaro o non veritiero. Infatti, le norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio sono inderogabili in quanto la loro violazione determina una reazione dell’ordinamento a prescindere dalla condotta delle parti e rende illecita la delibera di approvazione e, quindi, nulla. Tali norme, infatti, non solo sono imperative, ma contengono principi dettati a tutela, oltre che dall’interesse dei singoli soci ad essere informati dell’andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere l’effettiva situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente.

La norma di cui all’art. 2467 c.c. non si applica ai crediti dei soci nei confronti della società sorti per effetto di finanziamenti anteriori all’entrata in vigore di tale disposizione (1 gennaio 2004).

In tema di società di capitali, le dazioni di denaro dei soci in favore della società possono essere effettuate per finalità tra loro molto diverse, a cui risponde una diversità di disciplina (conferimenti, finanziamenti, versamenti a fondo perduto o in conto capitale, versamenti in conto futuro aumento di capitale), sicché l’organo amministrativo non è arbitro di appostare in bilancio tali dazioni, né di mutare la voce relativa, successivamente all’iscrizione originaria, dovendo quest’ultima rispecchiare l’effettiva natura e la causa concreta delle medesime, il cui accertamento, nell’interpretazione della volontà delle parti, è rimesso all’apprezzamento riservato al giudice del merito.

Gli amministratori della società sono liberi di decidere per la resistenza in giudizio pur a fronte di contestazioni della controparte, ma devono nel contempo prefigurarsi come possibile l’esito negativo della vertenza e mettere in conto i relativi maggiori costi, di ciò dando la dovuta evidenza in bilancio, e richiedere alla proprietà la ricapitalizzazione della società che ne garantisca la solvibilità anche a fronte dei rischi correlati al contenzioso in atto. Ciò vale anche nei confronti degli amministratori che non siano stati parte in giudizio.

In tema di azione di responsabilità per violazione del divieto di concorrenza ex art. 2390, co. 1, c.c. l’attività concorrenziale potrebbe risultare di rilievo per il terzo creditore della società soltanto nel caso in cui ne sia derivato un depauperamento della consistenza patrimoniale di quest’ultima.

Ai fini dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c., vale il momento della concessione del finanziamento e rileva anche il momento della restituzione del finanziamento per verificare se la situazione di dissesto è definitivamente cessata. La postergazione opera come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 c.c., con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata: fino a quel momento il credito del socio è inesigibile e la compensazione deve essere esclusa anche in sede concorsuale. L’inesigibilità in parola è una condizione ex lege imposta al fine di tutelare i creditori sociali e si differenzia dall’“inesigibilità” per mancata scadenza del debito. La postergazione del credito mira, infatti, ad impedire che la procedura fallimentare possa soddisfare il creditore postergato con anteriorità rispetto ai beneficiari della subordinazione.

Ancorché una tesi minoritaria affermi la possibilità della compensazione, occorre al contrario ritenere inapplicabile la compensazione del credito postergato (del soggetto in bonis) con un controcredito del soggetto sottoposto a procedura concorsuale ai sensi dell’art. 56 l. fall. Nel bilanciamento tra le due norme (art. 56 l. fall. e art. 2467 c.c.), al ricorrere della fattispecie prevista dall’art. 2467 c.c. la finalità di protezione dei creditori sociali prevale rispetto alle ragioni poste a fondamento della possibilità per il creditore in bonis di compensare il proprio diritto con quello del debitore assoggettato alla procedura concorsuale. La regola della posposizione dei crediti postergati è posta a tutela dell’interesse dei creditori non soci; ammettere la compensabilità del credito postergato ex lege consentirebbe al creditore postergato una soddisfazione integrale, senza falcidia, del proprio credito da restituzione, ed altresì anticipata rispetto ai creditori chirografari.

Invero, il meccanismo compensatorio si pone in evidente contrasto con la finalità precipua della postergazione che è, appunto, quella di collocare il diritto alla ripartizione del creditore postergato in una fase successiva rispetto all’integrale soddisfacimento degli altri creditori. L’inesigibilità del credito da finanziamento permane fin quando non siano stati soddisfatti tutti gli altri creditori, sicché fin quando non si verifica questa condizione la compensazione non può operare, essendo il credito da finanziamento inesigibile.

Il liquidatore non è legittimato a dolersi della presunta violazione della postergazione legale dei finanziamenti dei soci, essendo un fatto neutro, per la società, la destinazione di risorse al pagamento di un debito sociale, piuttosto che di un altro. In relazione a tale domanda, dunque, difetta la legittimazione attiva del liquidatore, che agisce esclusivamente nell’interesse della società, trattandosi di tutela apprestata in favore dei creditori sociali. Soltanto al Curatore fallimentare, infatti, è riconosciuta la peculiare legittimazione ad agire nell’interesse della società ed anche dei creditori sociali, in quanto rappresentante della massa dei creditori, giacchè, com’è noto, l’azione di responsabilità prevista ex art. 146 l. fall. cumula le due azioni previste ex art. 2476 c.c., commi 3 e 6, per le s.r.l., nonché dagli artt. 2393 e 2394 c.c. per le s.p.a., come pure espressamente previsto ex art. 2394-bis c.c.

Il Tribunale deve, in forza del disposto dell'art. 115 c.p.c., porre a fondamento della decisione i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita. Se il curatore esperisce l'azione sociale di responsabilità per reintegrare il patrimonio sociale, la stessa natura dell'addebito di "pagamento ingiustificato" impone a ciascun resistente, incluso l'amministratore di fatto, di prendere posizione su ciascuna voce di movimentazione del conto, non solo specificando la giustificazione dei singoli importi via via ricevuti, ma anche l'inerenza e la congruità dei singoli versamenti rispetto agli scopi sociali.

In tema di azione di responsabilità ex art. 2497, co. 2, c.c. nei confronti degli organi della società controllante ed esercente attività di direzione e coordinamento, la norma in questione prevede un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale riconducibile alla violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale dell’attività di direzione e coordinamento della società controllata da parte della controllante, con il corollario, da un punto di vista processuale, dell’onere della prova a carico della parte attrice in merito all’esistenza dei requisiti del fatto illecito disciplinato dall’art. 2497 c.c., da ricondurre nello schema aquiliano di cui all’art. 2043 c.c.

L’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento rappresenta un fatto naturale e fisiologico, di per sé legittimo, che, tuttavia, al contempo richiede siano prefissati i limiti, oltrepassati i quali una tale attività diviene illegittima e fa sorgere la responsabilità di colui che, per tal modo, ne abusa: la direzione e coordinamento deve essere caratterizzata, ex art. 2497 c.c., dall’osservanza di principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, nel senso che l’unitarietà della direzione non può giustificare l’utilizzo delle gestione delle imprese controllate ad esclusivo beneficio dell’interesse delle società controllanti, bensì per il coordinamento degli interessi delle due; l’inosservanza dei principi di corretta gestione predetti espone a responsabilità le società controllanti, insieme con i propri amministratori.

L’azione ex art. 2497 c.c. è soggetta al termine quinquennale di prescrizione che decorre dal momento del fatto illecito, anche se esercitata dal curatore fallimentare in luogo dei creditori della società eterodiretta, secondo la previsione dell’art. 2497, ult. co., c.c., senza che egli possa invocare il decorso del termine dalla data della dichiarazione di fallimento, dalla quale deriva solo la sostituzione della legittimazione del curatore a quella dei creditori, senza che però l’azione muti carattere.

L’art. 2497, co. 3, c.c., nel sancire che il socio e il creditore possano agire nei confronti della società che esercita attività di direzione e coordinamento solo nel caso non siano stati soddisfatti dalla società eterodiretta non prevede una condizione di procedibilità dell’azione di responsabilità, consistente nell’infruttuosa escussione del patrimonio della controllata o nella previa formale richiesta risarcitoria ad essa rivolta, avendo il legislatore posto unicamente in capo alla società capogruppo l’obbligo di risarcire i soci e i creditori sociali danneggiati dall’abuso dell’attività di direzione e coordinamento. Dunque, il socio (o il creditore sociale) che intende promuovere un’azione di risarcimento del danno nei confronti di una società che ha esercitato abusivamente attività di direzione e coordinamento non è tenuto, ai sensi dell’art. 2497, co. 3, c.c., ad escutere preventivamente il patrimonio della controllata, poiché tale norma non pone una condizione di procedibilità dell’azione di responsabilità, ma si limita a prevedere un’ulteriore ipotesi, meramente fattuale, per la quale l’obbligo risarcitorio in capo alla società dominante viene meno.

Il termine di prescrizione dell’azione nei confronti della società controllante e degli organi della stessa non può decorrere dal fallimento o, comunque, dall’insolvenza della società eterodiretta, ma dalla data di compimento del fatto illecito, ossia dall’inadempimento agli obblighi gravanti sugli stessi, che abbia concorso alla produzione del danno ai soci o ai creditori sociali della controllata.

L’erogazione di somme dai soci alle società da loro partecipate può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento destinato a confluire in apposita riserva “in conto capitale”; in quest’ultimo caso non nasce un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione, connotato dalla postergazione della sua restituzione rispetto al soddisfacimento dei creditori sociali e dalla posizione del socio quale residual claimant.

La qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio che richieda la restituzione, non tanto dalla denominazione dell’erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.

La ratio della norma dell’art. 2467 c.c. è di conservare l’apporto economico dei soci a servizio dell’attività svolta dall’impresa sociale, al fine di evitare che il rischio correlato all’impresa priva di adeguati mezzi propri sia posto a carico dei creditori esterni alla società.

I versamenti, variamente denominati, la cui comune caratteristica consiste nell’essere destinati a incrementare il patrimonio della società senza riflettersi sul capitale nominale, vanno a costituire una riserva di capitale (e non di utili) con conseguente esclusione di qualsivoglia pretesa restitutoria per tutta la durata della società. In caso di versamento del socio in conto aumento capitale, il diritto alla restituzione (prima e al di fuori del procedimento di liquidazione) sussiste soltanto nell’ipotesi in cui il conferimento sia stato risolutivamente condizionato alla successiva delibera di aumento di capitale e tale delibera non sia intervenuta entro il termine stabilito dalle parti o fissato dal giudice. 

L’art 2467 c.c. non opera solo in caso di fallimento, ma già durante la vita dell’impresa, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento sino a quando non sarà superata la situazione di difficoltà economica. Ne consegue che la società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento ove tale situazione di squilibrio sia esistente al momento della concessione del finanziamento ed a quello della richiesta di rimborso, che è compito dell’organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, in grado di rilevare la situazione di crisi. 

La situazione di squilibrio rilevante ai fini dell’operatività della postergazione non si identifica con lo stato di insolvenza, ma nella sproporzione tra indebitamento e patrimonio netto o, comunque, in una situazione di squilibrio finanziario che avrebbe ragionevolmente richiesto un conferimento piuttosto che un finanziamento. 

La violazione della regola di cui all’art 2467 c.c. può dar luogo a plurime forme di tutela, quali una tutela di natura risarcitoria per il creditore pregiudicato, un’azione di responsabilità verso l’organo amministrativo che abbia deciso il rimborso o, in sede concorsuale, l’inefficacia dell’atto di rimborso al socio della somma a favore della società. Pertanto, sono responsabili, ai sensi degli artt. 2394 c.c. e 146 l. fall., gli amministratori di una società fallita che abbiano restituito somme ai soci in violazione dell’art. 2467 c.c. 

In tema di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da fatto dannoso imputabile a più persone, fonte di responsabilità solidale ex art. 2055 c.c., la natura del titolo di responsabilità, che fonda la pretesa risarcitoria azionata, condiziona l’individuazione del termine di durata della prescrizione per il quale, in caso di coincidenza tra fatto costituente reato e fatto determinativo dell’illecito civile, si applica la più lunga durata stabilita per il primo, in base all’art. 2947, ult. co., c.c.; la diversità dei titoli di responsabilità, invece, non incide sulla interruzione del termine di prescrizione di volta in volta rilevante, essendo in tal caso applicabile la regola di cui all’art. 1310, co. 1, c.c., il quale rende l’atto interruttivo compiuto dal creditore contro uno dei debitori in solido efficace anche nei confronti degli altri debitori solidali. In tema di obbligazioni derivanti da una pluralità di illeciti ascrivibili a differenti soggetti, qualora soltanto il fatto di un obbligato sia anche reato, mentre quelli degli altri costituiscano illeciti civili, la possibilità di invocare utilmente il più lungo termine di prescrizione stabilito dall’art. 2947, co. 3, c.c. per le azioni di risarcimento del danno se il fatto è previsto dalla legge come reato, è limitata all’obbligazione nascente dal reato.

In tema di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito costituente reato, la previsione dell’art. 2947, co. 3, c.c. si riferisce, senza alcuna discriminazione, a tutti i possibili soggetti passivi della conseguente pretesa risarcitoria, sicchè è invocabile non solo per l’azione civile esperibile contro la persona penalmente imputabile (quale un amministratore), ma anche per quella esercitabile contro coloro che siano tenuti al risarcimento a titolo di responsabilità indiretta (quale la società, che, ai sensi dell’art. 2049 c.c., risponde civilmente dell’illecito penale commesso dal suo amministratore).

Il socio che abbia intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società risponde in concorso con gli amministratori dei danni arrecati alla società medesima; l’amministratore di diritto risponde delle condotte criminose poste in essere da chi si sia di fatto ingerito nella gestione dell’impresa, allo stesso invece spettante, e su cui non abbia vigilato.

I versamenti dei soci possono assumere natura di conferimento o di finanziamento a titolo di capitale di credito. Al fine di valutare con esattezza la natura dei loro apporti è necessario accertare quanto previsto dalla delibera assembleare che li dispone, nonché verificare la collocazione assunta nel bilancio, ossia tra i crediti, figurando come “patrimonio”, ovvero tra i debiti, componendo la voce “finanziamento”. Occorre distinguere i prestiti o finanziamenti a titolo di mutuo – attributivi del diritto alla restituzione nel termine stabilito dalle parti ferma restando l'eventuale applicazione della disciplina della postergazione di cui agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. – dagli apporti spontanei diversi dai veri e propri conferimenti ma pur sempre riconducibili alla categoria dei mezzi propri e classificabili in: (i) “versamenti a fondo perduto”, (ii) “versamenti in conto capitale”, svincolati da una futura delibera di aumento del capitale sociale e diretti ad incrementare il patrimonio della società in via definitiva, lasciandola libera di utilizzare le somme conseguite per gli scopi più vari senza doversi preoccupare di un eventuale diritto alla restituzione, (iii) “versamenti in conto di un futuro e determinato aumento di capitale”, i quali, da un punto di vista contabile, sono allocati provvisoriamente tra le riserve “targate” nell'ambito del patrimonio netto prima di passare a capitale a seguito della delibera di aumento, o (iv) “versamenti in conto di un aumento di capitale” genericamente collocato nel futuro.

Al fine di stabilire se i versamenti di somme di denaro eseguiti dal socio alla società possano ritenersi effettuati per un titolo che ne giustifichi la restituzione al di fuori dell'ipotesi di liquidazione, ovvero che essi non siano rimborsabili, occorre accertare, secondo le regole interpretative della volontà negoziale dettate dalla legge, quale sia stata la reale intenzione delle parti tra le quali il rapporto si è instaurato. Al fine della corretta qualificazione giuridica dei versamente effettuati dai soci assume rilievo centrale la volontà negoziale, dovendosi trarre un indice inequivocabile non tanto nella denominazione dell'erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere stato diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.

Per accertare volta per volta se tra i soci e la società sia intercorso un rapporto di finanziamento inquadrabile nello schema del mutuo (o in altro titolo idoneo a giustificare la pretesa restitutoria), oppure se i versamenti stessi costituiscano apporti finanziari, aggiunti ai conferimenti originari o a successivi aumento del capitale sociale, traducendosi in incrementi del patrimonio netto della società, occorre accertare, secondo le regole interpretative della volontà negoziale dettate dalla legge, quale sia stata la reale intenzione delle parti tra le quali il rapporto si è instaurato. In tale indagine non è decisiva l'allocazione nel bilancio del relativo importo, in quanto – da un lato – il bilancio e le altre scritture contabili sono meri strumenti di rappresentazione del fatto di gestione e – dall'altro lato –  è incongruo che la volontà di chi esegue il versamento possa desumersi da un atto della società che lo riceve, quale l'iscrizione in bilancio.

Il legislatore ha introdotto, con l'art. 2476 c.c., la legittimazione del singolo socio della s.r.l. a proporre azione di responsabilità contro amministratori o liquidatori, valorizzandone il ruolo di iniziativa. Il singolo socio, indipendentemente dalla quota di capitale posseduto, gode di una legittimazione straordinaria, nell'interesse della società, riconducibile alla nozione di sostituzione processuale ex art. 81 c.p.c.: pur se non necessariamente di natura surrogatoria, quantunque la sua azione supplisca, nella normalità dei casi, all'inerzia dell'assemblea. In altre parole, l’art. 2476, co. 3, c.c. attribuisce la legittimazione all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ad un soggetto, quale il socio, diverso dal titolare del diritto medesimo, che in nome proprio fa valere il diritto della persona giuridica alla reintegrazione per equivalente pecuniario del pregiudizio al proprio patrimonio derivato dalla violazione dei doveri di corretta e prudente gestione per legge e per statuto incombenti sull’amministratore. La norma si giustifica concettualmente sulla base della considerazione che il socio che assume l’iniziativa è titolare di un interesse giuridicamente apprezzabile costituito dalla volontà di preservare il valore della partecipazione sociale di cui è titolare; valore che è influenzato, da un lato, dal danno cagionato al patrimonio sociale dalle condotte dell’amministratore infedele e, dall’altro, dall’esito favorevole dell’azione che egli intenta. L’azione esercitata dal socio ai sensi del terzo comma dell’art. 2476 c.c. costituisce la medesima azione di cui è titolare la società e, precisamente, l’azione volta a far valere la responsabilità degli amministratori nei confronti dell’ente: la legge si limita, in questa prospettiva, a delineare una legittimazione concorrente e disgiuntiva spettante, per un verso, alla società e, per altro, al singolo socio il quale esercita l’azione sociale sulla base di una sostituzione processuale eccezionalmente ammessa dalla legge (art. 81 c.p.c.). La legittimazione sostitutiva del socio è una legittimazione straordinaria che si cumula a quella del titolare del diritto senza eliderla, e che trova la sua giustificazione nell’esigenza di assicurare al meglio il diritto della società alla reintegrazione del danno che le derivi da atti di mala gestio, attraverso un penetrante controllo del socio sull’amministrazione. La società a cui appartiene il socio che agisce in virtù della sua legittimazione straordinaria e concorrente, deve essere sempre evocata in giudizio essendo un litisconsorte necessario. Una volta costituitasi, può con tutta evidenza aderire alle domande del socio oppure discostarsene; in tale ipotesi, è la legge che disciplina i termini in cui le scelte divergenti della società possono incidere sul diritto di azione del socio, laddove, nell’art. 2476, co. 5, c.c., prevede la possibilità per la società di rinunciare all’azione o transigere con effetto preclusivo di ogni altra azione promossa individualmente dal singolo socio – a condizione che vi consentano i 2/3 del capitale e gli eventuali dissenzienti non raggiungano 1/10 del capitale –, così bilanciando gli interessi contrapposti e ponendo un argine a eventuali iniziative strumentali del socio di minoranza.

L'art. 2476, co. 1, c.c. statuisce che l'amministratore della società a responsabilità limitata risponde verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di doveri ad esso imposti dalla legge o dall'atto costitutivo; la responsabilità dell'amministratore sussiste quindi solo in presenza della violazione dei suddetti obblighi, della realizzazione di un danno al patrimonio sociale e della presenza di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno. Inoltre, il socio può dedurre che la condotta dell’amministratore ha causato un danno direttamente al suo patrimonio ai sensi dell’art. 2476, co. 6 [oggi 7], c.c. ed essere risarcito del relativo danno nella misura in cui esso non costituisca solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché l'art. 2395 c.c., sostanzialmente richiamato per le s.r.l. dall’art. 2476, co. 6 [oggi 7], c.c., esige che il singolo socio sia stato danneggiato direttamente dagli atti colposi o dolosi dell'amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società. La mancata percezione degli utili e la diminuzione di valore della quota di partecipazione non costituiscano danno diretto del singolo socio, poiché gli utili fanno parte del patrimonio sociale fino all'eventuale delibera assembleare di distribuzione e la quota di partecipazione è un bene distinto dal patrimonio sociale, la cui diminuzione di valore è conseguenza soltanto indiretta ed eventuale della condotta dell'amministratore.

La disciplina della postergazione dei crediti dei soci dettata dall’art. 2467 c.c. per le società a responsabilità limitata può essere estesa ad altri tipi di società di capitali, tra cui la società per azioni. Ciò sul rilievo che la ratio della norma consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale delle società chiuse, consentendo ai soci di avvantaggiarsi, concorrendo con essi, sugli altri creditori sociali, sostenendo la società mediante finanziamenti anomali anziché apporti a capitale; onde la relativa disciplina deve trovare applicazione (in via transtipica o, secondo altri, analogica) anche al finanziamento dell’azionista, qualora le condizioni della s.p.a. gli siano in concreto note per lo specifico assetto dell’ente o per assumere egli in concreto nella struttura organizzativa e amministrativa della società una posizione tale da assimilarla a quella del socio di una s.r.l.

Fra i finanziamenti a favore della società “in qualsiasi forma effettuati” cui fa riferimento l’art. 2467 c.c. rientra anche il pagamento, da parte del socio, di un debito della società.

La ratio del principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci posto dall’art. 2467 c.c. per le società a responsabilità limitata consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società chiuse, determinati dalla convenienza per i soci di ridurre l’esposizione al rischio d’impresa, ponendo i capitali a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento.

Il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull’ordine di soddisfazione dei crediti.

La postergazione opera come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 c.c., con un impedimento (temporaneo) alla restituzione della somma mutuata sino a quando non sia superata la situazione descritta dalla norma.

La postergazione disposta dall’artt. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento, sino a quando non sia superata la situazione prevista dalla norma.

La società e, per essa, l’organo amministrativo può, ed anzi deve, rifiutare il rimborso del prestito sino a quando non siano venute meno le condizioni di cui all’art. 2467 c.c. Pertanto, il rimborso dei crediti in violazione dell’obbligo di postergazione integra la responsabilità degli amministratori che lo abbiano posto in essere.

Per verificare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2467, co. 2, c.c., si può far riferimento ai parametri previsti dall’art. 2412 c.c. in tema di limiti all’emissione di obbligazioni (ove si prevede il divieto di emissione di obbligazioni per importo superiore al doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato), considerato che, ai fini della verifica da compiere, assume rilievo anche il tipo di indebitamento, che è un indebitamento a breve termine, dunque destinato non già a finanziare investimenti, ma a pagare spese correnti.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c., con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (artt. 2393, co. 4; 2941, n. 7; 2949; 2394, co. 2, c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c.) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali. In tema di prescrizione dell’azione ex art. 2394 c.c., se è vero che il momento in cui si esteriorizza l’insufficienza del patrimonio non coincide (necessariamente) con il determinarsi dello stato d’insolvenza – rispetto al quale può essere anteriore, perché, ad esempio, emergente da un bilancio depositato, ovvero posteriore, perché, ad esempio, accertato dagli organi fallimentari nel corso delle operazioni di valutazione dell’eventuale attivo o all’esito delle rettifiche delle voci bilancio risultate false –, vi è però una presunzione iuris tantum di coincidenza tra i due momenti e sarà onere dell’amministratore convenuto provare l’anteriorità del primo rispetto al secondo.

La circostanza che la documentazione conservata agli atti di una società non sia conforme alle prescrizioni di legge, per un verso, può costituire essa stessa un motivo di responsabilità per gli amministratori a carico dei quali sono posti gli obblighi legali di tenuta di dette scritture (sempre che ne sia derivato un danno per la società medesima, per i creditori sociali o per i terzi); per altro verso, non implica certo che i dati ivi riportati siano, necessariamente e a priori, da considerare inutilizzabili al fine di ricostruire, nei limiti del possibile, l’andamento degli affari sociali: specie quando ciò occorra proprio per valutare i concreti effetti dell’operato di quei medesimi amministratori cui sia imputata non solo la scorretta tenuta della contabilità e dei libri sociali, ma anche di aver compiuto operazioni illegittime in danno della società.

Ai fini della configurabilità della responsabilità solidale con gli amministratori del socio di s.r.l., l'art. 2476, co. 8, c.c. richiede la prova della intenzionalità nella decisione o nella autorizzazione dello specifico atto dannoso, ovvero qualcosa di più della mera conoscenza o conoscibilità dell’atto fonte di danno. Ciò implica una diretta (dolosa) partecipazione, non solo consapevole ma anche attiva, ovvero una vera e propria ingerenza da parte del socio (anche per un singolo atto) nel potere gestorio, altrimenti prerogativa esclusiva dell’organo amministrativo.

L’art. 2467 c.c. individua i finanziamenti dei soci, postergati nel rimborso, in quelli concessi in un momento di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto. Non rileva il momento del rimborso, fuori dal caso previsto dal primo comma della norma citata [vecchio testo] (ossia che se avvenuto nell’anno anteriore al fallimento deve essere restituito). La citata disposizione, infatti, regola i finanziamenti furono stanziati in un momento in cui sarebbe stato coerente, piuttosto, aspettarsi un conferimento di capitale di rischio.

Nel giudizio instaurato da un socio di s.r.l. al fine di ottenere la restituzione di un finanziamento effettuato a favore della società, grava in capo a quest'ultima l’onere della prova della necessaria postergazione del rimborso (e, cioè, della temporanea inesigibilità del credito del finanziamento-conferimento di fatto). Si tratta di eccezione propria in senso lato, rilevabile anche d’ufficio, ma a condizione che la situazione di crisi ex art. 2467 c.c. risulti provata ex actis secondo quanto dedotto e prodotto in giudizio e, cioè, sulla base dei fatti allegati (e comprovati) dall’eccipiente. E per radicare la fattispecie ex art. 2467, co. 2, c.c., si deve fare riferimento non solo all’eventuale squilibrio sussistente al momento del finanziamento, ma anche alla circostanza che esso perduri e sia presente al momento della richiesta di rimborso e, in caso di controversia giudiziaria, della sentenza.

Il rapporto tra sezione ordinaria e sezione specializzata in materia di imprese, nel caso in cui entrambe le sezioni facciano parte del medesimo ufficio giudiziario, non attiene alla competenza, ma rientra nella mera ripartizione degli affari interni dell’ufficio giudiziario.

Il finanziamento dei soci alla società costituisce un contratto di mutuo tra società e socio, le cui condizioni non possono essere modificate da una sola delle parti a proprio vantaggio. Finché il finanziamento non è rimborsato, il socio (salvo la deliberazione di particolari e restrittive regolamentazioni delle modalità di liberazione della sottoscrizione dell’aumento di capitale) ben può utilizzare il credito da rimborso del finanziamento in compensazione con il debito da sottoscrizione delle quote di nuova emissione. In tal senso, se il credito da finanziamento è maggiore del debito da sottoscrizione, si verifica una compensazione parziale tra debito e credito con diritto del socio ad ottenere la restituzione del proprio maggior credito: il negozio di sottoscrizione mediante compensazione, che si risolve nell’utilizzo parziale del credito, non incide sul regime del rimborso del credito da finanziamento rimanente.