Nel merito delle valutazioni da compiere per affermare la sussistenza della responsabilità degli amministratori e ottenere la riacquisizione alla massa fallimentare dell'attivo sottratto, il giudice adito deve valutare la mala gestio degli atti degli amministratori e la sussistenza di un nesso di causalità giuridica tra la condotta posta in essere e il danno sofferto dalla società. Dalla irregolare tenuta della documentazione contabile non può discendere ex se un danno-conseguenza risarcibile, mancando un nesso di causalità giuridica tra questa e il pregiudizio sofferto. Diversa valutazione della sussistenza del nesso di causalità giuridica deve farsi nei casi in cui una condotta omissiva degli amministratori arrechi nocumento al patrimonio della società, minimizzando le aspettative di soddisfacimento dei creditori.

Qualora invece la condotta di mala gestio si concretizzi nel rimborso di finanziamenti fatti dai soci in violazione della regola della postergazione ex art. 2467 c.c., ossia nei casi in cui questi erano fatti in un momento in cui la situazione di difficoltà finanziaria della società rendeva preferibile un conferimento, la valutazione del danno dovrà tener conto della sussistenza della situazione finanziaria di squilibrio al momento dell’erogazione del finanziamento. Infatti, la postergazione opera solo nei casi in cui il finanziamento sia eseguito dal socio in un periodo di equilibrio finanziario della società, ma non nei casi in cui il rischio di insolvenza sia solo successivo all’erogazione del finanziamento, avendo in quest’ultimo caso il socio diritto alla restituzione del proprio finanziamento e non potendo l’amministratore opporre la postergazione.

Con riferimento all’ammissibilità dell’istanza cautelare di sospensione degli effetti della delibera consiliare di esclusione del socio di società di mutuo soccorso, è irrilevante che il ricorso sia fondato sull’art. 700 c.p.c. ovvero riqualificato ai sensi dell’art. 2378, co. 3 c.c. dal momento che, qualunque delle due strade si segua, l’effetto è quello di dichiarare ricevibile l’istanza cautelare e scrutinarla nel merito. Altresì irrilevante è la mancata convocazione degli amministratori e dei sindaci in carica prescritta dall’art. 2378, co. 4 c.c. da parte del ricorrente in via cautelare poiché trattasi di norma senza sanzione (minus quam perfecta), specie qualora le circostanze del caso inducano il giudice istruttore a una prognosi di inutilità della comparizione di tali soggetti.

Quanto all’interesse ad agire, vale il principio per cui la decisione di accoglimento dell’istanza di tutela cautelare sospensiva della delibera di esclusione del socio può al più assicurare un ripristino provvisorio del rapporto societario in via anticipatoria ma non è idonea, di per sé sola e in difetto di susseguente giudizio di merito, al definitivo ripristino della posizione del socio, il quale può essere prodotto solo ed esclusivamente dal passaggio in giudicato della sentenza costitutiva di annullamento della delibera stessa.

La deliberazione di esclusione (o revoca) di un socio (o di un amministratore) deve essere redatta e comunicata in modo da riportare in modo autosufficiente e chiaro quali siano gli addebiti posti a suo fondamento, in modo da consentire al destinatario del provvedimento ablatorio di averne adeguata cognizione e di potervi reagire ovvero di farvi acquiescenza; proprio per tale funzione e ragione, non è possibile addurre in causa (se non nel limitatissimo senso di chiarire quelle già dispiegate) nuove o ulteriori ragioni della delibera espulsiva che già non siano pienamente evincibili dal suo testo; allorché si tratti di esclusione del socio, questa può aver tratto soltanto a violazioni gravi e codificate dei doveri che incombano per legge e per contratto (sociale), e quindi per statuto, al socio in quanto tale; non avendo ex se rilievo a tal fine violazioni, legali o statutarie, commesse dalla persona fisica del socio in altra sua veste, ad esempio come amministratore o dipendente.

L'azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L.F. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c. – con conseguente possibilità per il curatore medesimo di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c.) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

Se l'erogazione di somme da parte del socio a favore della società avviene a titolo di prestito, ne consegue l’obbligo per la seconda di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza; se, invece, l’apporto avviene come versamento destinato a confluire in apposita riserva "in conto capitale" e, dunque, non tra i debiti, il socio non diviene titolare di un credito esigibile se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell'eventuale attivo del bilancio di liquidazione.

L'amministratore ha l'obbligo giuridico di fornire la dimostrazione della destinazione dei beni presenti nel patrimonio con la conseguenza che dalla mancata dimostrazione può essere  legittimamente desunta la prova della loro distrazione od occultamento.

Va considerato che, comunque, grava sull’organo gestorio in carica al momento del deposito l’obbligo di controllare la corretta predisposizione del bilancio da lui sottoscritto; l’amministratore
subentrante ha, infatti, l’onere di verificare l’effettiva consistenza patrimoniale della società, oltre che la sua reale situazione economico finanziaria, al fine di adottare gli eventuali necessari
aggiustamenti.

Il mancato rinvenimento dei beni da parte della curatela rappresenta la prova della loro dispersione, attesa l’impossibilità di risalire alle vicende sociali ante fallimento.

Con riferimento all’ammissibilità dell’istanza cautelare di sospensione degli effetti della delibera consiliare di esclusione del socio di società di mutuo soccorso, è irrilevante che il ricorso sia fondato sull’art. 700 c.p.c. ovvero riqualificato ai sensi dell’art. 2378, co. 3, c.c. dal momento che, qualunque delle due strade si segua, l’effetto è quello di dichiarare ricevibile l’istanza cautelare e scrutinarla nel merito.

Altresì irrilevante è la mancata convocazione degli amministratori e dei sindaci in carica prescritta dall’art. 2378, co. 4, c.c. da parte del ricorrente in via cautelare poiché trattasi di norma senza sanzione (minus quam perfecta), specie qualora le circostanze del caso inducano il giudice istruttore a una prognosi di inutilità della comparizione di tali soggetti.

Quanto all’interesse ad agire, vale il principio per cui la decisione di accoglimento dell’istanza di tutela cautelare sospensiva della delibera di esclusione del socio può al più assicurare un ripristino provvisorio del rapporto societario in via anticipatoria ma non è idonea, di per sé sola e in difetto di susseguente giudizio di merito, al definitivo ripristino della posizione del socio, il quale può essere prodotto solo ed esclusivamente dal passaggio in giudicato della sentenza costitutiva di annullamento della delibera stessa.

Con riferimento al merito della decisione cautelare, valgono tre principi fondamentali: (i) la deliberazione di esclusione (o revoca) di un socio (o di un amministratore) deve essere redatta e comunicata in modo da riportare in modo autosufficiente e chiaro quali siano gli addebiti posti a suo fondamento, in modo da consentire al destinatario del provvedimento ablatorio di averne adeguata cognizione e di potervi reagire ovvero di farvi acquiescenza; (ii) proprio per tale funzione e ragione, non è possibile addurre in causa (se non nel limitatissimo senso di chiarire quelle già dispiegate) nuove o ulteriori ragioni della delibera espulsiva che già non siano pienamente evincibili dal suo testo; (iii) allorché si tratti di esclusione del socio, questa può aver tratto soltanto a violazioni gravi e codificate dei doveri che incombano per legge e per contratto (sociale), e quindi per statuto, al socio in quanto tale; non avendo ex se rilievo a tal fine violazioni, legali o statutarie, commesse dalla persona fisica del socio in altra sua veste, ad esempio come amministratore o dipendente.

L'erogazione di somme che, a vario titolo, i soci effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo oppure di apporto del socio al patrimonio della società. La qualificazione, nell'uno o nell'altro senso, dipende dall'esame della volontà negoziale delle parti, e la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi, dovendosi, inoltre, avere riguardo, in mancanza di una chiara manifestazione di volontà, alla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto nel bilancio, da reputarsi determinante per stabilire se si tratti di finanziamento o di conferimento, in considerazione della soggezione del bilancio all'approvazione dei soci.

In tema di valutazione della qualificazione della natura di una erogazione di denaro dal socio alla società, occorre applicare i criteri generali valevoli per il diritto societario. E’ quindi necessario considerare che il criterio principale di qualificazione di una destinazione da parte della società di una somma di denaro, comunque ricevuta nel corso dell'esercizio, è dato dall'esame delle risultanze del relativo bilancio. Invero, il bilancio di esercizio è proprio il documento contabile fondamentale che la società è obbligata a redigere per dar conto dell'attività svolta nel relativo esercizio sociale e gli amministratori, nel redigere il bilancio, si assumono la responsabilità della qualificazione che attribuiscono alle relative poste. Dunque, può affermarsi che il bilancio, stante il rilievo anche pubblicistico che assume con la pubblicazione nel registro delle imprese, è il documento principale da cui dover partire per qualificare la natura di un'entrata patrimoniale per la società.

Secondo l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza, la postergazione legale derivante dall’anomalia del finanziamento concesso nella situazione di crisi dell’impresa descritta dall’art. 2467 c.c. si traduce, anche nel corso della vita della società, in una vera e propria causa di inesigibilità del credito del socio verso la società sino all’avvenuto soddisfacimento di tutti gli altri creditori, destinata a risolversi solo con il superamento della situazione di difficoltà economico-finanziaria che aveva reso anomalo il finanziamento.

Il meccanismo della postergazione del credito del socio delineato dall’art. 2467 c.c. opera, dunque, solo laddove il finanziamento sia stato erogato ed il rimborso sia stato richiesto dal socio in presenza di una specifica situazione di crisi dell’impresa tale da rendere necessario imprimere al prestito del socio il connotato legale della postergazione per evitare che il rischio della prosecuzione dell’attività sociale sia traslato sugli altri creditori.

Ne deriva che, ai fini della valutazione della fondatezza dell’eccezione di inesigibilità sollevata dalla società, è necessario verificare innanzitutto la sussistenza delle condizioni della postergazione legale al momento dell’erogazione del finanziamento e, quindi, la loro persistenza sino al momento della richiesta di restituzione e della decisione sulla domanda.

L’onere della prova dell’esistenza e persistenza della causa di inesigibilità del credito in questione grava ovviamente sulla società debitrice, trattandosi di un fatto impeditivo del diritto del socio finanziatore ad ottenere la restituzione del prestito.

Sugli amministratori "non operativi" grava il dovere di agire informati e, quindi, il dovere di assumere, in ogni caso, iniziative volte a prevenire, evitare o limitare il pregiudizio al patrimonio sociale derivante dagli atti di mala gestio eventualmente posti in essere, per iniziativa esclusiva e personale, dall'amministratore operativo e da loro quantomeno conoscibili. Infatti, la circostanza che l'amministratore sia rimasto di fatto estraneo alla gestione della società, avendo consentito ad altri di ingerirsi nella conduzione della stessa o essendosi limitato ad eseguire decisioni prese in altra sede, non è sufficiente ad escludere la sua responsabilità, riconducibile all'inosservanza dei doveri posti  a suo carico dalla legge e dall'atto costitutivo, la cui assunzione, collegata all'accettazione dell'incarico, gli imponeva di vigilare sull'andamento della società e di attivarsi diligentemente per impedire il compimento di atti pregiudizievoli.  Tale responsabilità non è neppure esclusa dall'appartenenza della società ad un gruppo di imprese, la quale, in mancanza di un accordo fra le varie società, diretto a creare una impresa unica, con direzione unitaria e patrimoni tutti destinati al conseguimento di una finalità comune e ulteriore, non esclude la necessità di valutare il comportamento degli amministratori alla stregua dei doveri specificatamente posti a loro carico, della cui inosservanza essi sono tenuti pur sempre a rispondere nei confronti della società di appartenenza. In particolare, la responsabilità dell'amministratore non esecutivo può discendere da un difetto di conoscenza per non avere rilevato colposamente l'altrui illecita gestione, omettendo di ricercare adeguate informazioni, e non rilevando il semplice fatto che nulla traspaia da formali relazioni del comitato esecutivo o degli amministratori delegati, né dalla loro presenza in consiglio. Gli amministratori senza deleghe devono pertanto attivarsi perché il consiglio compia al meglio il proprio dovere di vigilanza al fine impedire il verificarsi o il protrarsi di una situazione di illecita gestione, fermo restando che,  gli stessi non sono sottoposti ad un generale obbligo di vigilanza, tale da trasmodare di fatto in una responsabilità oggettiva, per le condotte dannose degli altri amministratori, ma rispondono solo quando non si siano attivati per impedirle in virtù della conoscenza - o della possibilità di conoscenza per il loro dovere di agire informati ex art. 2381 c.c. - di elementi tali da sollecitare il loro intervento alla stregua della diligenza richiesta.

L’erogazione di somme di denaro che a vario titolo i soci effettuano alla società partecipata può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento, destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva “in conto capitale”. La qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti e la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi sottesi.

I versamenti in conto capitale, diversamente dai finanziamenti erogati dai soci, non danno luogo all’obbligo di restituzione dell’importo ricevuto, non trattandosi di somme date a titolo di mutuo, ma di capitale di rischio. Tali somme, pertanto, saranno utilizzate per ripianare le perdite della società, nel caso di abbattimento del capitale o per la sottoscrizione di nuovo capitale e, solo qualora siano stati pagati tutti i debiti, potranno essere restituite ai soci.

Il credito del socio, concesso in presenza di un finanziamento nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull’ordine di soddisfazione dei crediti. Il finanziamento de quo, pertanto, costituisce un prestito e non un apporto di capitale, alla cui disciplina non è soggetto. Onde il venir meno delle condizioni ex art. 2467 c.c. rende nuovamente la società tenuta alla restituzione.

L’interesse del terzo creditore sociale all’impugnazione del bilancio per nullità non sussiste soltanto nel caso di stipulazione di un contratto per errore di fatto sulla situazione economica e finanziaria determinato da oscura o non veritiera rappresentazione della stessa nel bilancio. L’interesse ad agire in tal senso deve ravvisarsi ogniqualvolta dalla rettificazione del bilancio, conseguente all’accertamento della sua nullità, possano derivare conseguenze di rilievo sul piano giuridico. In particolare, ciò accade quando una corretta redazione del bilancio avrebbe generato la verificazione di una situazione di scioglimento della società, con conseguente applicazione della regola di cui al primo comma dell’art. 2486 c.c., in forza del quale gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale.

Non trova applicazione il disposto di cui all’art. 2434 bis, co. 1, c.c., a norma del quale le azioni previste dagli artt. 2377 e 2379 c.c. non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio successivo, ove sia rilevabile d’ufficio da parte del giudice la nullità della deliberazione per illiceità dell’oggetto, tale dovendo ritenersi quella di approvazione di un bilancio non chiaro o non veritiero. Infatti, le norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio sono inderogabili in quanto la loro violazione determina una reazione dell’ordinamento a prescindere dalla condotta delle parti e rende illecita la delibera di approvazione e, quindi, nulla. Tali norme, infatti, non solo sono imperative, ma contengono principi dettati a tutela, oltre che dall’interesse dei singoli soci ad essere informati dell’andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere l’effettiva situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente.

La norma di cui all’art. 2467 c.c. non si applica ai crediti dei soci nei confronti della società sorti per effetto di finanziamenti anteriori all’entrata in vigore di tale disposizione (1 gennaio 2004).

In tema di società di capitali, le dazioni di denaro dei soci in favore della società possono essere effettuate per finalità tra loro molto diverse, a cui risponde una diversità di disciplina (conferimenti, finanziamenti, versamenti a fondo perduto o in conto capitale, versamenti in conto futuro aumento di capitale), sicché l’organo amministrativo non è arbitro di appostare in bilancio tali dazioni, né di mutare la voce relativa, successivamente all’iscrizione originaria, dovendo quest’ultima rispecchiare l’effettiva natura e la causa concreta delle medesime, il cui accertamento, nell’interpretazione della volontà delle parti, è rimesso all’apprezzamento riservato al giudice del merito.

Gli amministratori della società sono liberi di decidere per la resistenza in giudizio pur a fronte di contestazioni della controparte, ma devono nel contempo prefigurarsi come possibile l’esito negativo della vertenza e mettere in conto i relativi maggiori costi, di ciò dando la dovuta evidenza in bilancio, e richiedere alla proprietà la ricapitalizzazione della società che ne garantisca la solvibilità anche a fronte dei rischi correlati al contenzioso in atto. Ciò vale anche nei confronti degli amministratori che non siano stati parte in giudizio.

In tema di azione di responsabilità per violazione del divieto di concorrenza ex art. 2390, co. 1, c.c. l’attività concorrenziale potrebbe risultare di rilievo per il terzo creditore della società soltanto nel caso in cui ne sia derivato un depauperamento della consistenza patrimoniale di quest’ultima.

Ai fini dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c., vale il momento della concessione del finanziamento e rileva anche il momento della restituzione del finanziamento per verificare se la situazione di dissesto è definitivamente cessata. La postergazione opera come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 c.c., con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata: fino a quel momento il credito del socio è inesigibile e la compensazione deve essere esclusa anche in sede concorsuale. L’inesigibilità in parola è una condizione ex lege imposta al fine di tutelare i creditori sociali e si differenzia dall’“inesigibilità” per mancata scadenza del debito. La postergazione del credito mira, infatti, ad impedire che la procedura fallimentare possa soddisfare il creditore postergato con anteriorità rispetto ai beneficiari della subordinazione.

Ancorché una tesi minoritaria affermi la possibilità della compensazione, occorre al contrario ritenere inapplicabile la compensazione del credito postergato (del soggetto in bonis) con un controcredito del soggetto sottoposto a procedura concorsuale ai sensi dell’art. 56 l. fall. Nel bilanciamento tra le due norme (art. 56 l. fall. e art. 2467 c.c.), al ricorrere della fattispecie prevista dall’art. 2467 c.c. la finalità di protezione dei creditori sociali prevale rispetto alle ragioni poste a fondamento della possibilità per il creditore in bonis di compensare il proprio diritto con quello del debitore assoggettato alla procedura concorsuale. La regola della posposizione dei crediti postergati è posta a tutela dell’interesse dei creditori non soci; ammettere la compensabilità del credito postergato ex lege consentirebbe al creditore postergato una soddisfazione integrale, senza falcidia, del proprio credito da restituzione, ed altresì anticipata rispetto ai creditori chirografari.

Invero, il meccanismo compensatorio si pone in evidente contrasto con la finalità precipua della postergazione che è, appunto, quella di collocare il diritto alla ripartizione del creditore postergato in una fase successiva rispetto all’integrale soddisfacimento degli altri creditori. L’inesigibilità del credito da finanziamento permane fin quando non siano stati soddisfatti tutti gli altri creditori, sicché fin quando non si verifica questa condizione la compensazione non può operare, essendo il credito da finanziamento inesigibile.

Il liquidatore non è legittimato a dolersi della presunta violazione della postergazione legale dei finanziamenti dei soci, essendo un fatto neutro, per la società, la destinazione di risorse al pagamento di un debito sociale, piuttosto che di un altro. In relazione a tale domanda, dunque, difetta la legittimazione attiva del liquidatore, che agisce esclusivamente nell’interesse della società, trattandosi di tutela apprestata in favore dei creditori sociali. Soltanto al Curatore fallimentare, infatti, è riconosciuta la peculiare legittimazione ad agire nell’interesse della società ed anche dei creditori sociali, in quanto rappresentante della massa dei creditori, giacchè, com’è noto, l’azione di responsabilità prevista ex art. 146 l. fall. cumula le due azioni previste ex art. 2476 c.c., commi 3 e 6, per le s.r.l., nonché dagli artt. 2393 e 2394 c.c. per le s.p.a., come pure espressamente previsto ex art. 2394-bis c.c.