Il danno subito dal creditore come pregiudizio indiretto, connesso alla progressiva erosione e dispersione delle risorse del patrimonio sociale destinate a garanzia generica dei creditori sociali, è incompatibile con la fattispecie dell’azione di responsabilità prevista dall’art. 2476, co. 6 [ora co. 7], c.c., corrispondente a quella dettata per le s.p.a. dall’art. 2395 c.c. come azione individuale del socio e del terzo, che presuppone che il creditore lamenti, in conseguenza della condotta dell’amministratore, un danno diretto alla propria sfera giuridica non mediato dal pregiudizio al patrimonio sociale.

Il termine quinquennale di prescrizione dell’azione di responsabilità dei creditori sociali previsto all’art. 2949 c.c. inizia a decorrere, ai sensi dell’art. 2935 c.c., da quando la situazione di insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti si sia obiettivamente manifestata all’esterno così da consentire ai creditori sociali l’esercizio del diritto al ristoro del danno. Il momento di obiettiva emersione dell’insufficienza patrimoniale è quello in cui l’incapienza, consistente nell’eccedenza delle passività sulle attività, che non necessariamente coincide con la perdita integrale del capitale sociale o con lo stato di insolvenza, diviene percepibile all’esterno per effetto di fatti e circostanze sintomatiche pubblicamente note.

La responsabilità di cui all’art. 2394 c.c., che attribuisce ai creditori danneggiati dall’impossibilità di soddisfare il loro credito verso la società debitrice per effetto dell’incapienza del patrimonio sociale di ottenere il risarcimento del danno ove causalmente connesso all’inosservanza da parte dell’amministratore degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, è una specifica ipotesi di responsabilità aquiliana che pone a carico dell’attore l’onere di provare in giudizio tutti i fatti costitutivi dell’illecito addebitato all’amministratore convenuto ivi compreso il nesso causale tra le condotte illegittime dell’amministratore e il pregiudizio subito.

Nel caso di rapporti di debito/credito tra i soci e società che attengono al rapporto societario, qualora il tema dell'assenza di quietanze firmate dai soci destinatari dei rimborsi di somme erogate a titolo di finanziamento risulti espressamente affrontato in sede assembleare, prevale - sul principio della libera valutazione da parte del giudice di merito dei libri e delle scritture contabili, e quindi anche del bilancio, dell'impresa soggetta a registrazione ai sensi dell'art. 2709 c.c. - il principio di vincolatività delle delibere assembleari nei confronti di tutti i soggetti legati dal rapporto sociale, compresi i soci eventualmente dissenzienti che non abbiano proposto rituale impugnazione.

È riconosciuta in capo al curatore, anche di s.r.l. fallite, la piena legittimazione all’esercizio tanto dell’azione sociale di responsabilità, quanto dell’azione dei creditori sociali, potendo lo stesso esercitare, anche cumulativamente, entrambe le azioni, atteso il carattere unitario ed inscindibile dell’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall. L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, co. 2, l. fall. cumula in sé le azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., tant’è che il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell’azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori.

La disposizione di cui all’art. 146 l. fall. prevede la legittimazione del curatore a esercitare le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori della società fallita, dovendosene dedurre che il curatore può esercitare qualsiasi azione di responsabilità sia ammessa contro gli amministratori di qualsiasi società.

Con riguardo alla responsabilità dell’amministratore per la violazione degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la quale sia stata compromessa da prelievi di cassa o pagamenti in favore di terzi in assenza di causa, deve ritenersi dimostrata per presunzioni la distrazione del denaro sociale da parte dell’amministratore ove questi non provi la riferibilità alla società delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione di debiti sociali.

La riduzione del capitale per perdite di cui all’art. 2482-bis c.c. può verificarsi, e normalmente si verifica, non al termine dell’esercizio, ma nel corso di esso. Gli amministratori sono perciò obbligati a monitorare la consistenza del patrimonio sociale anche durante l’esercizio, in ragione del livello di diligenza minimo cui sono tenuti. Quando il patrimonio netto sta per raggiungere i minimi di legge, le regole dell’ordinaria diligenza imporranno agli amministratori di effettuare controlli più frequenti ed accurati. Una volta accertata la sussistenza delle condizioni prescritte, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea. Tale convocazione va disposta “senza indugio”, dizione questa che deve essere interpretata come convocazione per una data ragionevolmente prossima, tenuto conto delle circostanze del caso concreto.

Quanto ai doveri che incombono sull’amministratore al momento del verificarsi di una riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, l’accertamento, da parte dell’amministratore unico ovvero da parte del consiglio di amministrazione, del verificarsi di una causa di scioglimento della società non ha carattere né effetto costitutivo dello stato di scioglimento, ma puramente e semplicemente dichiarativo del medesimo. Conseguentemente, il divieto di intraprendere nuove operazioni sorge per il solo verificarsi della causa di scioglimento, anche prima ed indipendentemente dal fatto che l’assemblea ne prenda o ne abbia preso atto.

Ogni qual volta all’amministratore risulti la sussistenza di una perdita che riduca il capitale sociale al di sotto del minimo legislativamente previsto, vengono in rilievo contemporaneamente due obblighi: uno positivo concernente la convocazione senza indugio dell’assemblea per deliberare i necessari e conseguenti provvedimenti, ed uno negativo consistente nell’astenersi dall’intraprendere nuove operazioni sociali. In applicazione del disposto dell’art. 2486 c.c., integra responsabilità degli amministratori, la prosecuzione, dopo che si sia verificata una causa di scioglimento, dell’attività economica della società con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale che abbia determinato effetti pregiudizievoli per la società stessa, i creditori o i terzi. Il menzionato art. 2486 c.c., infatti, esprime sul piano normativo la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, quale era in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione.

L’amministratore di S.r.l. che abbia ritardato nel rilevamento e accertamento delle condizioni di scioglimento della società per erosione del capitale sociale al di sotto del minimo legale ex art. 2484, co. 1, n. 4 c.c. omettendo l’assunzione di una delibera di aumento del capitale al di sopra del minimo ex art. 2482 ter c.c., di scioglimento o di attivazione di una procedura concorsuale per la soddisfazione dei creditori, è responsabile per il danno derivante dalla violazione dei doveri in qualità di amministratore ai sensi dell’art. 2485 c.c. laddove egli abbia omesso di restituire il ramo d’azienda in affitto già dal momento in cui l’attività caratteristica non poteva più continuare,  in considerazione dell’andamento negativo e l’aumento esponenziale dei debiti già desumibile dai bilanci degli esercizi precedenti che avrebbe richiesto piuttosto una gestione in chiave conservativa e liquidatoria, determinando per il locatore una perdita per i canoni insoluti anche tenuto conto della possibilità di affittare il ramo d’azienda a terzi a pari condizioni.

L’obbligo imposto agli amministratori dall’art 2485 c.c. è quello di accertare “senza indugio” il verificarsi della causa di scioglimento e procedere agli adempimenti conseguenti: pertanto, gli amministratori sono obbligati, da un lato, ad operare con diligenza nell’acquisire le informative sull’andamento della società utili al rilievo della causa di scioglimento e, dall’altro, una volta acquisita in forza di detti elementi la consapevolezza dell’azzeramento del capitale, a convocare, tempestivamente e senza temporeggiamenti, l’assemblea dei soci per la ricapitalizzazione ovvero in difetto constare lo scioglimento. Inoltre, anche se solitamente la perdita emerge in sede di predisposizione della bozza di bilancio, qualora la situazione della società presenti conclamate criticità, vi è onere per gli amministratori di monitorare detta situazione anche sotto il profilo patrimoniale senza attendere il momento deputato per legge alla predisposizione della bozza di bilancio.

Sussiste la responsabilità degli amministratori là dove, anziché rilevare tempestivamente la causa di scioglimento o chiedere per tempo la ricostituzione del capitale, hanno posticipato la approvazione del bilancio, in spregio alla normativa di cui agli artt. 2482 bis c.c., 2485 c.c. e 2486 c.c., sostituendo illecitamente gli ineludibili “passaggi” imposti da detta normativa con l’assunzione di nuovo rischio di impresa.

La stipula di un contratto di acquisto di azienda costituisce operazione non conservativa e pertanto, nell’ipotesi di perdita del capitale sociale, operazione condotta in violazione del disposto dell’art 2486 c.c., norma che, in situazione di perdita di capitale, limita i poteri dell’organo gestorio e non gli consente l’assunzione di nuovo rischio d’impresa, indipendentemente dagli effetti nell’immediato, se del caso anche positivi, che da tale assunzione di rischio possano discendere.

Del danno derivato dalla indebita prosecuzione dell’attività caratteristica rispondono tutti i componenti del consiglio di amministrazione, a prescindere dalle deleghe attribuite ai singoli amministratori, poiché l’onere di rilevare la perdita del capitale sociale e di porre in essere gli adempimenti conseguenti, nonché di evitare attività gestionali non conservative grava su tutti gli amministratori, non essendo materia suscettibile di deleghe.

In presenza di un patrimonio netto negativo la normale prosecuzione dell’attività sociale costituisce violazione di quanto disposto dall’art. 2486 c.c., che limita espressamente il potere di gestione della società, da parte degli amministratori, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Spetta agli amministratori l’onere di dimostrare che la prosecuzione dell’attività sia avvenuta nel rispetto dell’art. 2486 c.c. e, cioè, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale e che non sia invece proseguita la gestione ordinaria e caratteristica dell’attività di impresa con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale, in un’ottica di tipo speculativo e compiendo atti di gestione di tipo non liquidatorio.

Il mancato adempimento dell'obbligo di convocare l'assemblea per la ricapitalizzazione di una s.r.l. ex art. 2482 ter c.c. non integra di per sé una responsabilità dell'amministratore nei confronti del creditore sociale insoddisfatto, atteso che, ove l'amministratore avesse ottemperato all'obbligo richiamato, i soci avrebbero potuto scegliere, in luogo della ricapitalizzazione, l'alternativa loro offerta dalla legge di sciogliere la società, cui sarebbero comunque conseguite l'incapienza del patrimonio sociale e, quindi, l'infruttuosità di qualsiasi tentativo di escussione del creditore.

Presupposto della sussistenza dell’obbligo della società di restituire la somma versata dal socio è l’esistenza di un rapporto giuridico da cui tale obbligo derivi, quale un mutuo o un altro contratto con causa di finanziamento, non potendo il debito derivare solo dal suo riconoscimento. Il riconoscimento del debito, limitandosi ad invertire l’onere della prova del rapporto fondamentale non preclude l’accertamento in giudizio dell’inesistenza del titolo generativo del credito e nell’ipotesi in cui sia “titolato”, ossia riporti l’asserita causa giustificativa del debito, è sufficiente dimostrare l’inesistenza del rapporto a cui il riconoscimento di debito fa riferimento per vincere la presunzione derivante dall’atto ricognitivo.

La dichiarazione unilaterale postuma del socio sulla natura di finanziamento della somma erogata ed il riconoscimento a nome della società di un debito inesistente sono atti negoziali inidonei ad incidere nella sfera giuridica della società.

Per determinare se ci si trovi di fronte a un finanziamento o a un versamento in conto capitale non assume rilevanza determinante la voce in cui le somme sono state iscritte nel bilancio sociale, in quanto sono le scritture contabili a dover rappresentare fedelmente la realtà fattuale e giuridica dei rapporti sociali, e non viceversa.

La prova del titolo in forza del quale la somma è stata erogata deve trarsi dalla ricostruzione della volontà negoziale come emerge dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.

In caso di fallimento di una società, la clausola compromissoria contenuta nello statuto della stessa non è applicabile all'azione di responsabilità proposta unitariamente dal curatore ai sensi dell’art. 146 LF diretta alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali e nella quale confluiscono sia l'azione prevista dall’art. 2393 c.c. che quella di cui all’art. 2394 c.c., in riferimento alla quale la clausola compromissoria non può operare poiché i creditori sono terzi rispetto alla società.

Come è noto, secondo costante giurisprudenza di legittimità, all'amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può, pertanto, eventualmente rilevare come giusta causa di sua revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società: ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, e quindi, l'eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

Ne consegue che, anche nell’ipotesi in cui le scelte adottate dall’ex amministratore presentassero, dal punto di vista tecnico-contabile e tecnico-giuridico, profili di irregolarità, dette scelte, in ogni caso, non risultano, per le ragioni sopra esplicitate, manifestatamente illogiche o irragionevoli, e gli eventuali errori ascrivibili all’amministratore dell’epoca possono ritenersi incensurabili in sede giudiziaria, rientrando tale operato gestorio, in concreto, nell’ambito di applicazione e dei limiti stabiliti dal principio della “business judgement rule” e, dunque, nell’alveo delle scelte insindacabili dell’amministratore, insuscettibili di costituire fonte di responsabilità ex art. 2476 c.c.

Sul tema, la Corte di legittimità, con elaborazione giurisprudenziale ormai costante e consolidata, ha affermato che, in tema di responsabilità degli amministratori, la regola dell'insindacabilità nel merito delle scelte gestionali da essi operate trova un limite nel corollario della necessaria ragionevolezza delle stesse nonché nella valutazione della diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione contestata.

La legittimità delle operazioni concluse dagli amministratori in conflitto di interessi deve essere valutata considerando le loro ragioni e la loro convenienza.

Non sussiste dubbio, pertanto, che anche alle s.r.l. si applichi la regola che l’amministratore che, agendo in conflitto e perciò violando l’obbligo di lealtà verso la società, provochi un danno alla società è tenuto al risarcimento, in quanto la discrezionalità gestoria è tutelabile solo in quanto l’operazione avvenga nel libero mercato, dove sono appunto gli interessi confliggenti ivi operanti (es.: compratore/venditore) a limitare in primis e secondo parametri generali di convenienza economica l’operato dell’amministratore; quei parametri costituiscono appunto il limite tecnico alle scelte gestorie dell’amministratore.

Quando però lo stesso amministratore, con il suo operato, disinnesca i limiti posti dal mercato, decidendo di operare con se stesso o con parti correlate, ne consegue che il suo operato debba essere valutato da un’istanza terza, il Giudice, al fine di verificare se l’operazione sia conforme all’interesse sociale, con riferimento alle ragioni ed alla convenienza economica dell’operazione medesima.

Nel caso in cui, come quello in esame, i contratti di licenza e di cessione dei marchi sono stati stipulati in evidente conflitto di interesse (in quanto gli amministratori hanno stipulato con se stessi i contratti in questione, essendo loro stessi, da un lato, i titolari dei marchi, dapprima concessi in licenza e successivamente ceduti, e dall’altro lato gli amministratori della società dapprima licenziataria e successivamente acquirente dei marchi), la regola dell’insindacabilità delle scelte economiche effettuate dagli amministratori della società cede a fronte della necessità di valutare se l’operazione compiuta dai rappresentanti ha provocato un danno alla società rappresentata, come è stato accertato nella fattispecie in esame, sulla base della consulenza tecnica, disposta nel giudizio di primo grado.