Con riferimento all’acquisto delle proprie azioni, quando il collocamento delle azioni avvenga, contro il divieto, nel mancato rispetto delle modalità e limiti descritti dall’art. 2358 c.c., la sanzione è quella della nullità, in quanto solo il rispetto di tali requisiti e limiti permette di superare il divieto. Infatti, il fattore preminente fatto oggetto di tutela dalla norma è quello della tutela del capitale sociale, nell’interesse della società, oltre che dei soci e dei creditori. Tale interesse è centrale anche nelle società cooperative. La loro natura mutualistica comporta infatti che il loro scopo sia fornire beni e servizi ai soci (ed eventualmente a non soci) a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle di mercato. Tale scopo si realizza però mediante una struttura imprenditoriale, più o meno complessa, che deve operare secondo criteri di economicità, razionalità e quindi in primo luogo con salvaguardia del capitale mediante il quale solamente lo scopo mutualistico può realizzarsi.

Pertanto, una disciplina che limita le operazioni che possono mettere a repentaglio il capitale non è certo incompatibile con la società cooperativa. Né si rinviene alcuna incompatibilità dei requisiti o delle modalità e condizioni prescritte dall’art. 2358 c.c. con la struttura cooperativa. Inoltre, poiché tutte le condizioni dettate dalla norma concorrono a elidere i pericoli insiti nel finanziamento dell’acquisto di proprie azioni, tutte indistintamente devono sussistere parimenti perché il divieto del comma 1 dell’art. 2358 sia superato. Va poi escluso che la disciplina civilistica, posta a tutela del capitale sociale, sia in qualche modo esclusa dal fatto che le società cooperative sono sottoposte a forme di vigilanza (per le Banche, da parte di Consob, Banca d’Italia e BCE) in mancanza di norme che in tal senso dispongano. Inoltre, quanto alla applicabilità dell’art. 2358 c.c. alle banche popolari, l’introduzione dell’art 150 bis TUB e l’abrogazione dell’art. 9 d.lgs. 105/1948 portano ad escludere che il legislatore abbia inteso permettere alle banche popolari di finanziare l’acquisto di proprie azioni al di fuori di qualsiasi forma, e a concludere che si sia inteso applicabile l’art. 2358 c.c.

Con riguardo, invece, all’acquisto di obbligazioni convertibili in azioni proprie, il finanziamento da parte dell’emittente dell’acquisto obbligazionario non è contemplato dall’art. 2358 c.c., che riguarda le sole azioni. Tuttavia, così come per il caso del collocamento azionario assistito, il collocamento di obbligazioni convertibili su provvista fornita dalla banca mina l’effettività del conferimento. Infatti, la predisposizione di tale strumento, in quanto collocato mediante provvista fornita dalla Banca, è in sé idoneo a eludere la disciplina cogente dettata per assicurare l’effettività degli aumenti di capitale, e i divieti in essa previsti a tutela della effettività del capitale. Si realizza dunque un complesso negoziale in frode alla legge, sanzionato da nullità ex art. 1344 c.c.

Con riferimento ad operazioni su azioni proprie poste in essere da società cooperative e, in particolare, da banche popolari, deve riconoscersi anche per esse l’applicabilità dell’art. 2358 c.c., in ragione del rinvio alla disciplina delle società azionarie operato dall’art. 2519 c.c.

Le prescrizioni di cui all’art. 2358 c.c. rivestono natura imperativa, con la conseguenza che, in caso di violazione, il contratto è nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c. In particolare, quando il collocamento di azioni avviene nel mancato rispetto delle modalità e dei limiti descritti dallo stesso art. 2358 c.c., la sanzione è quella della nullità, in quanto solo il rispetto dei requisiti e limiti, di cui all’art. 2358 c.c., permette di superare il divieto.

Il fattore preminente fatto oggetto di tutela dall’art. 2358 c.c. è quello della tutela del capitale sociale, nell’interesse della società, oltre che dei soci e anche dei creditori, che fanno parte di quel più ampio pubblico al quale la pubblicazione nel Registro delle Imprese rende accessibile la delibera. Tale interesse è centrale anche nelle società cooperative. Pertanto, una disciplina, come quella contenuta all’art. 2358 c.c., che vieta (o meglio, in concreto limita) le operazioni che possono mettere a repentaglio il capitale non è certo incompatibile con la società cooperativa. Lo scopo mutualistico da solo non basta, infatti, a giustificare la messa in atto di operazioni in sé pericolose, tali da mettere a rischio l’equilibrio economico della struttura sociale. Il codice civile, per esempio, espressamente prevede per le società cooperative una disciplina speciale dell’acquisto delle proprie azioni (2529 c.c.), ma non contiene deroghe espresse per altre operazioni che sono vietate, o limitate, per le s.p.a.

Con riferimento alla questione se i requisiti, le modalità e le condizioni prescritte dall’art. 2358 c.c. siano incompatibili con la struttura cooperativa, deve osservarsi che non lo è certamente la previsione della necessità di una delibera assembleare: se, infatti, per la struttura aperta delle società cooperative, è compito degli amministratori ammettere nuovi soci, ciò vale unicamente, appunto, per l’ammissione di soci nuovi e non, ad esempio, per il collocamento di azioni presso soggetti già soci e comunque non certamente quando vi sia aumento del capitale sociale. La ragione ben si comprende: la apertura della società ad accogliere nuovi soci è regola coessenziale allo scopo mutualistico e dunque essa viene gestita dall’organo amministrativo. A tale scopo però si ricollega anche la regola per la quale il socio dispone di un voto solo, quale che sia la sua quota di partecipazione. L’aumento della partecipazione in sé non ha un nesso funzionale immediato con la soddisfazione dello scopo mutualistico. Più in generale, la normativa prevede espressamente compiti dell’assemblea in vario modo relativi alla emissione e al collocamento di azioni: primo fra tutti il caso di aumento del capitale sociale, operazione che è ammessa dall’art. 2524, co. 3, c.c., il quale prescrive però la applicazione della disciplina generale delle s.p.a. relativa alla modificazione dell’atto costitutivo; lo stesso acquisto o rimborso delle proprie azioni può essere demandato agli amministratori solo dall’atto costitutivo (2529 c.c.).

Deve affermarsi la piena compatibilità con la disciplina delle cooperative dei disposti relativi ai limiti, presupposti e ai modi della deliberazione di concedere un finanziamento per l’acquisto delle azioni della società, previsti dall’art. 2358, co. 3, 4, 5 e 6, c.c., e con l’obbligo ivi previsto di iscrivere una riserva indisponibile corrispondente. Poiché, infatti, tutte le condizioni dettate dalla norma concorrono a elidere i pericoli insiti nel finanziamento dell’acquisto di proprie azioni, tutte indistintamente devono sussistere parimenti perché il divieto dell’art. 2358, comma 1, sia superato: sia quelle di forma e di competenza, sia quelle relative ai presupposti, sia quelle relative alla pubblicità. Appare in primo luogo rilevante la necessità che l’operazione di assistenza finanziaria sia programmata unitariamente e resa pubblica.

Deve escludersi che la disciplina civilistica, posta a tutela del capitale sociale, sia esclusa per quelle società cooperative che sono sottoposte a forme di vigilanza in mancanza di norme che in tal senso dispongano.

Con riferimento ad operazioni su azioni proprie poste in essere da società cooperative e, in particolare da banche popolari, deve riconoscersi anche per esse l’applicabilità dell’art. 2358 c.c., in ragione del rinvio alla disciplina delle società azionarie operato dall’art. 2519 c.c.

Le prescrizioni di cui all’art. 2358 c.c. rivestono natura imperativa, con la conseguenza che, in caso di violazione, il contratto è nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c. In particolare, quando il collocamento di azioni avviene nel mancato rispetto delle modalità e dei limiti descritti dallo stesso art. 2358 c.c., la sanzione è quella della nullità, in quanto solo il rispetto dei requisiti e limiti, di cui all’art. 2358 c.c., permette di superare il divieto.

Il fattore preminente fatto oggetto di tutela dall’art. 2358 c.c. è quello della tutela del capitale sociale, nell’interesse della società, oltre che dei soci e dei creditori, che fanno parte di quel più ampio pubblico al quale la pubblicazione nel Registro delle Imprese rende accessibile la delibera. Tale interesse è centrale anche nelle società cooperative. Pertanto, una disciplina, come quella contenuta all’art. 2358 c.c., che vieta (o meglio, in concreto limita) le operazioni che possono mettere a repentaglio il capitale non è certo incompatibile con la società cooperativa. Lo scopo mutualistico da solo non basta infatti a giustificare la messa in atto di operazioni in sé pericolose, tali da mettere a rischio l’equilibrio economico della struttura sociale. Il codice civile, per esempio, espressamente prevede per le società cooperative una disciplina speciale dell’acquisto delle proprie azioni (2529 c.c.), ma non contiene deroghe espresse per altre operazioni che sono vietate, o limitate, per le s.p.a.

Con riferimento alla questione se i requisiti, le modalità e le condizioni prescritte dall’art. 2358 c.c. siano incompatibili con la struttura cooperativa, deve osservarsi che tale non è certamente la previsione della necessità di una delibera assembleare: se, infatti, per la struttura aperta delle società cooperative, è compito degli amministratori ammettere nuovi soci, ciò vale unicamente, appunto, per l’ammissione di soci nuovi, non ad esempio per il collocamento di azioni presso soggetti già soci e comunque non certamente quando vi sia aumento del capitale sociale. La ragione bene si comprende: la apertura della società ad accogliere nuovi soci è regola coessenziale allo scopo mutualistico e dunque essa viene gestita dall’organo amministrativo. A tale scopo però si ricollega anche la regola per la quale il socio dispone di un voto solo, quale che sia la sua quota di partecipazione. L’aumento della partecipazione in sé non ha un nesso funzionale immediato con la soddisfazione dello scopo mutualistico. Più in generale, la normativa prevede espressamente compiti dell’assemblea in vario modo relativi alla emissione e al collocamento di azioni: primo fra tutti il caso di aumento del capitale sociale, operazione che è ammessa dall’art. 2524, co. 3, c.c., il quale prescrive però la applicazione della disciplina generale delle s.p.a. relativa alla modificazione dell’atto costitutivo; lo stesso acquisto o rimborso delle proprie azioni può essere demandato agli amministratori solo dall’atto costitutivo (2529 c.c.).

Deve affermarsi la piena compatibilità con la disciplina delle cooperative dei disposti relativi ai limiti, presupposti e ai modi della deliberazione di concedere un finanziamento per l’acquisto delle azioni della società, previsti dall’art. 2358 c.c., co. 3, 4, 5 e 6, c.c. e con l’obbligo ivi previsto di iscrivere una riserva indisponibile corrispondente. Poiché tutte le condizioni dettate dalla norma concorrono a elidere i pericoli insiti nel finanziamento dell’acquisto di proprie azioni, tutte indistintamente devono sussistere parimenti perché il divieto dell’art. 2358, co. 1, sia superato: sia quelle di forma e di competenza, sia quelle relative ai presupposti, sia quelle relative alla pubblicità. Appare in primo luogo rilevante la necessità che l’operazione di assistenza finanziaria sia programmata unitariamente e resa pubblica.

Deve escludersi che la disciplina civilistica, posta a tutela del capitale sociale, sia esclusa per quelle società cooperative che sono sottoposte a forme di vigilanza in mancanza di norme che in tal senso dispongano.

L’art. 2358 c.c. è da ricondurre al novero delle norme a carattere imperativo; carattere che, anche nell’attuale versione, non ha perduto solo perché, dopo aver posto un divieto di assistenza finanziaria sulle proprie azioni, disciplina le modalità di approvazione e i limiti del finanziamento, ammettendolo in via generale alle condizioni procedimentali e sostanziali indicate. Conseguentemente, quando il collocamento di azioni avvenga, contro il divieto, nel mancato rispetto delle modalità e limiti indicati, la sanzione è quella della nullità del negozio di collocamento, in quanto solo il rispetto di tali requisiti e limiti permette di superare il divieto. Così, si vuole dalla legge che l’operazione di finanziamento sia deliberata dall’assemblea straordinaria, previa valutazione giuridica ed economica dell’operazione presa nel suo insieme, la quale deve essere illustrata in una relazione degli amministratori inclusiva non solo delle condizioni concrete ma anche più in generale della convenienza rispetto alle ragioni, agli obiettivi imprenditoriali, ai rischi che essa comporta per la solvibilità e liquidità della società.

La disciplina di cui all’art. 2358 c.c. trova applicazione anche nei riguardi delle banche popolari. Difatti, la norma è prevista in materia di società per azioni, alla disciplina delle quali, per quanto compatibile, rimanda l’art. 2519 c.c. per integrare la disciplina legale delle società cooperative che, a loro volta, e ai sensi dell’art. 28 t.u.b., possono esercitare l’attività bancaria in forma di banche popolari. Inoltre, il fattore preminente fatto oggetto di tutela del disposto di cui all’art. 2358 c.c. è quello della tutela del capitale sociale, nell’interesse della società, oltre che dei soci e anche dei creditori, che fanno parte di quel più ampio pubblico al quale la pubblicazione nel Registro delle Imprese rende accessibile la delibera dell’assemblea straordinaria. Ebbene, tali interessi sono centrali anche nelle società cooperative. La loro natura mutualistica comporta infatti che il loro scopo sia fornire beni e servizi ai soci (ed eventualmente a non soci) a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle di mercato. Tale scopo si realizza però mediante una struttura imprenditoriale, più o meno complessa, che deve operare secondo criteri di economicità, razionalità e quindi in primo luogo con salvaguardia del capitale mediante il quale solamente lo scopo mutualistico può realizzarsi. Alla costituzione di un solido capitale sociale, che andrà poi mantenuto, sono poste a presidio norme che impongono la formazione di riserve (2545 quater c.c. in generale; per le banche popolari, l’art. 32, co. 1, t.u.b.). Pertanto, una disciplina che vieta (o meglio limita) le operazioni che possono mettere a repentaglio il capitale sociale non è incompatibile con la forma societaria cooperativa.

In merito alla questione se talune delle condizioni o delle modalità prescritte all’art. 2358 c.c. siano incompatibili con la struttura cooperativa, con conseguente non applicazione della disposizione alle società mutualistiche, la previsione della necessità di una delibera assembleare, in luogo di una decisione dell’organo amministrativo, non risulta di per sé incompatibile. Se, infatti, per la struttura aperta delle società cooperative, è compito degli amministratori ammettere nuovi soci, ciò vale unicamente, appunto, per l’ammissione di soci nuovi, e non per il collocamento di azioni presso soggetti già soci e comunque non in presenza di un aumento del capitale sociale. L’apertura della società ad accogliere nuovi soci è regola coessenziale allo scopo mutualistico e dunque essa viene gestita dall’organo amministrativo. L’aumento della partecipazione in sé, invece, non ha un nesso funzionale immediato con la soddisfazione dello scopo mutualistico.

In mancanza di norme che dispongano in tal senso, va escluso che la disciplina civilistica di cui all’art. 2358 c.c., posta a tutela del capitale sociale, non trovi applicazione nei riguardi delle banche popolari in considerazione del fatto che sono sottoposte a forme di vigilanza.

La delibera di modifica della facoltà riconosciuta al socio di cooperativa di conferire delega a terzi per partecipare all’assemblea dei soci ed ivi esercitare il diritto di voto non rientra nell’ipotesi legittimante il diritto di recesso prevista dall’art. 2437, lett. g), c.c. (disposizione applicabile alle cooperative in virtù del richiamo operato dall'art. 2519 c.c.). Invero, da un lato, essa non costituisce ipotesi di modifica dello statuto concernente i "diritti di voto"; dall’altro, neppure integra una modifica dello statuto concernenti i “diritti di partecipazione”, dovendosi con tale locuzione intendere solamente i diritti di natura economica.

In materia di società cooperative l’art. 2533, co. 2, c.c. prevede, per l’adozione della deliberazione di esclusione del socio, la competenza degli amministratori, a meno che l’atto costitutivo non l’attribuisca all’assemblea. L’organo amministrativo può legittimamente deliberare l’esclusione del socio anche dopo essere decaduto per scadenza del termine, stante quanto disposto dall’art. 2385, co. 2, c.c., ai sensi del quale la cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di amministrazione è stato ricostituito. L’istituto della prorogatio, contemplato per le s.p.a. dall’art. 2385, co. 2, c.c., è applicabile anche alle s.r.l., in ragione dell’esigenza del tutto analoga di salvaguardare la continuità dell’organo di amministrazione, che giustifica l’applicazione analogica della disciplina sulla proroga. [Nella specie, il Tribunale ha considerato legittima la deliberazione di esclusione del socio assunta dal CdA in regime di prorogatio di una società cooperativa il cui atto costitutivo prevedeva, ai sensi dell’art. 2519, co. 2, c.c. la sottoposizione della stessa alle norme in tema di s.r.l.].

Nelle società consortili l’esclusione del socio, disciplinata dall’art. 2533 c.c, è consentita in ipotesi predeterminate: per il caso di mancato pagamento delle quote e delle azioni, per le altre ipotesi previste dall’atto costitutivo (le quali devono essere dotate di un sufficiente grado di determinatezza e di analiticità, al fine di evitare arbitri decisionali ad opera degli organi sociali), o per gravi inadempienze che derivano dalla legge, dal contratto sociale, dal regolamento o dal rapporto mutualistico. Tra le ipotesi richiamabili dallo statuto vi è anche quella che prevede l’esclusione del socio che svolga o tenti di svolgere attività in concorrenza con il Consorzio, senza l’esplicita autorizzazione dell’organo amministrativo.

La concorrenza del socio può essere diretta (esercitata direttamente dallo stesso socio) oppure indiretta (esercitata per interposta persona): in questa seconda ipotesi, perché si accerti l’esistenza della concorrenza indiretta del socio, occorre che vi sia un collegamento tra il soggetto (il socio) e l’interposta persona, ovvero l’impresa attraverso la quale viene svola l’attività in concorrenza; collegamento che per essere rilevante deve essere oggettivo e preesistente. Tale “collegamento”, ai sensi dell’art. 2359 c.c. (applicabile anche alle società cooperative in virtù del richiamo di cui all’art. 2519 c.c.), sussiste sia nelle ipotesi (più evidenti) di “controllo” sulla interposta persona (interno, diretto, e quindi tramite la partecipazione sociale, ovvero indiretto, o anche esterno e/o di matrice contrattuale), sia nelle ipotesi (più sfumate) di “influenza notevole”, che va verificata in concreto, tenendo conto della dinamica dei processi decisionali, e fondata anche su presunzioni. Assumono sicuramente rilevanza e conducono a poter ritenere la sussistenza di un unico centro decisionale, la parziale coincidenza dei componenti degli organi amministrativi delle due società, oltre che dei soci fondatori e più rilevanti, la identità di sede e l’esistenza di un coordinamento operativo e gestionale tra le due società.

In tema di cooperative edilizie deve distinguersi tra il rapporto sociale, di carattere associativo, e quello di scambio, di natura sinallagmatica, rapporti che, pur collegati, hanno causa giuridica autonoma; da ciò discende che il pagamento di una somma, eseguito dal socio a titolo di prenotazione dell'immobile, deve essere ascritto al rapporto di scambio e perciò al pagamento del prezzo d'acquisto, alla cui restituzione la cooperativa è, quindi, tenuta, in caso di scioglimento dal rapporto sociale per esclusione o per recesso, anche in presenza di un disavanzo di bilancio (Cass. 15 novembre 2016, n. 23215).

Nel giudizio cautelare avente ad oggetto la sospensione degli effetti della delibera consiliare di esclusione del socio moroso e/o inadempiente alle obbligazioni contratte con la cooperativa edilizia, è da escludere in radice la sussistenza del periculum in mora riconnesso alle condizioni di età e di salute del socio escluso se la società abbia ribadito il proprio impegno a non richiedere lo sloggio dello stesso sino alla decisione della causa nel merito.

L'azione individuale di responsabilità spettante al singolo socio o al terzo, ai sensi dell’art. 2395 c.c., per il risarcimento del danno subito direttamente nella loro sfera giuridica per effetto di atti colposi o dolosi degli amministratori è soggetta a prescrizione quinquennale e la decorrenza del termine è specificamente stabilita dall’art. 2395 comma 2 c.c. con riferimento al momento del “compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo”. Il termine di decorrenza delle prescrizione deve intendersi quello del momento in cui il fatto doloso o colposo dell’amministratore si traduce obiettivamente in pregiudizio per il socio o il terzo.

L’azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori ai sensi dell’art. 2394 c.c., è soggetta alla prescrizione quinquennale ai sensi dell’art. 2949 c.c. che decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità e non anche dall’effettiva conoscenza da parte dei creditori dell’insufficienza dell’attivo patrimoniale a soddisfare i debiti sociali. L’insufficienza della garanzia patrimoniale generica non coincide con lo stato di insolvenza che rivela l’impossibilità dell’impresa a far fronte regolarmente alle obbligazioni assunte a prescindere dalla consistenza ed entità del suo attivo patrimoniale né con la perdita integrale del capitale sociale che sussiste anche in una situazione di parità tra il valore dell’attivo e quello del passivo patrimoniale ma consiste semplicemente nell’inesistenza nel patrimonio sociale di beni di valore tale da garantire ai creditori il soddisfacimento del loro diritto.

In tema società cooperative edilizie, devono essere tenuti distinti due piani, ossia quello del rapporto sociale, connotato dalla mutualità, che intercorre tra i soci ed è destinato ad esaurirsi con la liquidazione della società, e quello sinallagmatico, che si instaura con il trasferimento ai soci degli immobili realizzati dalla cooperativa.

Qualora il socio di una società cooperativa edilizia intenda contestare l'importo richiesto a ciascun socio per il ripianamento dei debiti della cooperativa o i criteri adottati per la sua determinazione, così come oggetto di delibera dell'assemblea dei soci, deve obbligatoriamente procedere con l'impugnazione di tale delibera; in difetto, infatti, il socio non potrà contestare nè l'ammontare del quantum deliberato dall'assemblea nè i criteri adottati per la sua determinazione, ma potrà eccepire solamente errori materiali o fatti successivi a tale delibera (quali eventuali pagamenti già effettuati).

In materia di cooperative edilizie può ravvisarsi l’analogia tra l’atto di prenotazione dell’immobile ed il contratto preliminare di compravendita, anche ai fini dell'emissione di una pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c., purchè in esso siano individuati il socio prenotatario, l’immobile allo stesso destinato ed il corrispettivo.

Fermo l'onere per il curatore che voglia esperire l'azione di responsabilità ai sensi dell'art. 146 L.F. di provare la violazione da parte degli amministratori degli obblighi di gestione non lesiva dell'integrità del patrimonio, nell'impossibilità per quest'ultimo di avvalersi delle scritture contabili mancanti, il danno da risarcire sarà individuato e liquidato in misura corrispondente al deficit fallimentare, da liquidare in via equitativa.