In tema di nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c., non sussiste il presupposto della carente capacità processuale della società convenuta nell'ambito di un giudizio (anche arbitrale) avente ad oggetto l'impugnazione di una delibera dell'organo amministrativo, atteso che in tali ipotesi non ricorre un conflitto di interessi immanente tra la società e il suo legale rappresentante, posto che il legislatore presuppone che legittimata passiva alle azioni di impugnazione sia esclusivamente la società, in persona di chi ne abbia la rappresentanza legale. Non è, pertanto, fondata una valutazione di conflitto di interessi in capo all'amministratore, solo in quanto la deliberazione assembleare abbia ad oggetto profili di pertinenza dello stesso organo gestorio, (i.e. approvazione del bilancio sociale d'esercizio che l'organo amministrativo abbia redatto, deliberazione di determinazione dei compensi dell'organo gestorio ex art. 2389 c.c., delibera di autorizzazione al compimento di un atto gestorio ex art. 2364, comma 1, n. 5, c.c.).

Nel procedimento di denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c., le gravi irregolarità nella gestione rilevano solo ove siano attuali e idonee a cagionare un danno al patrimonio sociale, restando irrilevanti le condotte che incidono esclusivamente sui rapporti tra soci o sulle loro aspettative economiche.

Le deliberazioni assembleari, ancorché adottate con il voto di un socio - amministratore in conflitto di interessi, esulano dall’ambito degli atti gestori rilevanti ex art. 2409 c.c., salvo che si traducano in un pregiudizio concreto per il patrimonio sociale.

L'annullabilità di una delibera di aumento del capitale sociale, laddove non ne sia stata disposta la sospensione dell'esecuzione ai sensi dell'art. 2378, terzo comma, cod. civ., non incide - ancorché ne possa derivare una modifica della composizione della maggioranza allorquando non sia stata seguita dall'integrale esercizio del diritto di opzione da parte dei vecchi soci - sulla validità delle successive deliberazioni adottate con la nuova maggioranza, poiché l'omessa adozione del provvedimento di sospensione rende legittimi gli atti esecutivi della prima deliberazione, resistendo, peraltro, tale legittimità anche al sopravvenire del suo annullamento, la cui efficacia, sebbene in linea di principio retroattiva, è pur sempre regolata dalla legge ed operante nei soli limiti da essa sanciti, tanto rivelandosi affatto coerente con le esigenze di certezza e stabilità sottese alla disciplina delle società commerciali.

La perdita della qualità di socio in capo a chi non abbia sottoscritto la propria quota di ricostituzione del capitale sociale lascia permanere la legittimazione ad esperire le azioni di annullamento e di nullità della deliberazione assembleare adottata ex art. 2447 o 2482 c.c., di agire a titolo risarcitorio nei confronti della società per conseguire il ristoro del danno patito a causa dell'illegittima deliberazione in quanto sarebbe logicamente incongruo, oltre che in contrasto con il principio di cui all'art. 24, comma 1, Cost. ritenere come causa del difetto di legittimazione proprio quel fatto che l'istante intende assumere essere "contra legem" e di cui vorrebbe vedere eliminati gli effetti. Pertanto, a contrariis, fino all annullamento o alla declaratoria di nullità della predetta delibera di esclusione al socio non residuano ulteriori e diversi poteri, che presuppongono la sua qualità di socio, come quello di agire ex art. 2409 c.c.

I presupposti per l’accoglimento della denuncia ai sensi dell'art. 2409 c.c. sono: i) l'esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti; ii) il possibile danno alla società derivante dalle irregolarità nella gestione. Le finalità di tutela dell'interesse generale connesso alla corretta gestione della società sono tese a evitare che le violazioni degli obblighi posti a presidio dell'ente collettivo dotato di personalità autonoma non solo provochino danno al patrimonio sociale, ma pregiudichino anche i terzi che fanno affidamento su di esso.

Le irregolarità censurabili devono essere attuali - non potendo il Tribunale adottare alcun provvedimento rispetto a vicende societarie che abbiano esaurito i propri effetti - e devono riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori ed essere potenzialmente dannose per il patrimonio sociale. Non integrano gravi irregolarità il compimento di un’operazione in potenziale conflitto di interessi quando gli amministratori abbiano correttamente adempiuto agli obblighi informativi di cui all’art. 2391 c.c. né tantomeno la determinazione dei compensi degli amministratori da parte del Consiglio d'Amministrazione quando gli stessi sono determinati in conformità allo statuto e non risultino oggetto di tempestiva impugnazione.

Il ricorso ex art. 2409 c.c. introduce un procedimento volto a tutelare l’interesse generale della società e, più in particolare, a interrompere dei comportamenti di mala gestio dannosi - o potenzialmente tali - se non interrotti. Pertanto, ove gli addebiti siano mossi nei confronti di colui che rivesta, al contempo, il ruolo di legale rappresentante della società, ricorre necessariamente un’ipotesi di conflitto di interessi tale da giustificare la nomina di un curatore speciale nell’interesse della società. La ratio sottesa all’istituto della nomina del curatore speciale è, invero, quella di garantire alla società il diritto di costituirsi nell’ambito del procedimento (ex art. 2409 c.c.) in persona di un rappresentante legale che non si trovi in una situazione di conflitto di interessi con la società stessa.

Nel procedimento ex art. 2409 c.c. è ammissibile l’intervento ad adiuvandum di soci che non rappresentino un decimo del capitale sociale, purché limitato a sostenere le ragioni dei ricorrenti legittimati; è invece inammissibile la proposizione, da parte di tali soci, di autonome denunce di ulteriori irregolarità, pena l’elusione della legittimazione prevista dall’art. 2409 c.c..

In tema di onere della prova, l’art. 2409 c.c., da un lato, onera il ricorrente della prova, seppur attenuata al grado del sospetto, delle gravi irregolarità gestorie, non essendo demandato al Tribunale un vaglio ufficioso delle irregolarità denunciate (in tal senso, l’istruzione probatoria può essere integrata mediante l’istituto dell’ispezione giudiziale nella misura in cui il sospetto dell’esistenza di gravi irregolarità nella gestione sia stato adeguatamente suffragato); dall’altro, la norma in parola non prevede una deroga al principio generale di cui all’art. 112 c.p.c., non potendo il Tribunale ricercare d’ufficio o pronunciarsi su irregolarità che non siano state oggetto di denuncia, salvi i riscontri dell’eventuale e successiva fase dell’ispezione giudiziale.

L’ipotesi della decadenza dell’intero consiglio di amministrazione per dimissioni di uno dei due componenti non è equiparabile, in assenza di diversa disposizione statutaria, all’ipotesi del decesso di uno dei due componenti del consiglio di amministrazione.

Nel caso di consiglio di amministrazione composto da due soggetti - nonché gli stessi soci - qualora uno deceda, l’altro non può chiedere la nomina di sé stesso quale amministratore della società all’Autorità Giudiziaria. Piuttosto, è onere del socio superstite provvedere alla convocazione dell’assemblea, eventualmente previo esperimento - sempre che ne ricorrano i presupposti nel caso concreto - dell’azione interrogatoria o previa nomina di un curatore dell’eredità giacente; in subordine, al socio spetterà l’onere di attivarsi per far accertare all’autorità giudiziaria il verificarsi della causa di scioglimento.

Nel caso di consiglio di amministrazione composto da due soggetti - nonché gli stessi soci - qualora uno deceda, l’altro non può chiedere la nomina di sé stesso quale “curatore speciale” della società all’Autorità Giudiziaria per la gestione temporanea dell’impresa. Ciò in ragione del fatto che la figura del curatore speciale è prevista dall’ordinamento, all’art. 78 c.p.c., con l’esclusiva finalità processuale di dotare di rappresentanza o di assistenza soggetti che ne siano privi, o per i quali si siano verificate situazioni di conflitto di interessi.

Nell’ambito di un ricorso per la nomina di un curatore speciale ex art. 78 comma 2 c.p.c. avanzato in corso di causa, la competenza, ai sensi dell’art. 80 c.p.c., spetta al giudice istruttore della lite e non al Presidente del Tribunale cui è attribuito il potere di nomina esclusivamente nell’ipotesi di ricorso ante causam; né consegue che il ricorso proposto al Presidente del Tribunale in pendenza di giudizio è inammissibile.

In tema di nomina del curatore speciale ex artt. 78 e 80 c.p.c., qualora l’esigenza della nomina sorga nel corso di un giudizio già pendente, la relativa istanza deve essere proposta al giudice davanti al quale il giudizio pende e non al Presidente dell’Ufficio Giudiziario.

L’art. 80 c.p.c. deve, infatti, essere interpretato nel senso che il potere del Presidente dell’Ufficio Giudiziario è circoscritto all’ipotesi in cui la causa sia ancora “da proporre” e non anche a quella in cui il giudizio sia già instaurato.

Ne consegue che, qualora il giudizio penda innanzi a un collegio arbitrale, la competenza a provvedere sulla nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c. spetta agli arbitri, trattandosi di questione attinente alla regolarità del contraddittorio.

La mancata nomina del curatore speciale in presenza di un conflitto di interessi integra un vizio del rapporto processuale idoneo a determinare la nullità dell’intero giudizio, rilevabile in ogni stato e grado, per violazione del contraddittorio e del diritto di difesa di cui all’art. 24 Costituzione.

Non sussiste un conflitto immanente di interessi, tale da condurre alla nomina di un curatore speciale, ex art. 78 c.p.c., nei giudizi di impugnazione delle deliberazioni assembleari di società, tenuto conto che, in tali giudizi, il legislatore prevede la legittimazione passiva esclusivamente in capo alla società in persona di chi ne ha la rappresentanza legale, né, tantomeno, è fondata una valutazione del menzionato conflitto in capo all'amministratore che rappresenti in giudizio detta società, solo in ragione del fatto che la deliberazione impugnata ha ad oggetto profili di pertinenza di quest'ultimo (come avviene per l'approvazione del bilancio, redatto dall'organo gestorio, o per la determinazione del compenso spettante ex art. 2389 c.c. o per l'autorizzazione al compimento di un atto gestorio, ex art. 2364, comma 1, n. 5, c.c.), poiché ravvisare in tali ipotesi una situazione di conflitto di interessi indurrebbe alla nomina di un curatore speciale in tutte (o quasi tutte) le cause di impugnazione delle deliberazioni assembleari (o consiliari), con l'effetto distorsivo, non voluto dal legislatore processuale, per cui il socio impugnante tenterebbe sempre di ottenere, mediante il surrettizio ricorso al procedimento di nomina di un curatore speciale, l'esautoramento dell'organo amministrativo dalla decisione delle strategie di tutela a nome della stessa.

Il provvedimento di nomina del curatore speciale non risolve nessun conflitto di diritti, né statuisce in ordine ad uno status, avendo la più limitata portata di creare una situazione di legittimazione processuale straordinaria, strumentale ai fini dell'ulteriore cognizione; strumentalità e internalità che si aggiungono alla naturale revocabilità di tutti i provvedimenti camerali, prevista dall'art. 742 c.p.c., e che confermano il difetto del requisito della definitività. Il provvedimento de quo è diretto ad assicurare la rappresentanza processuale tanto al soggetto che ne sia privo, quanto al rappresentato che si trovi in conflitto di interessi col rappresentante, sì che ha una funzione meramente strumentale ai fini del singolo processo ed è sempre revocabile e modificabile ad opera del giudice che lo ha pronunciato.

La delibera di approvazione del bilancio è nulla non solo laddove le violazioni civilistiche commesse comportino una divaricazione tra il risultato effettivo dell'esercizio e quello del quale il bilancio dà, per converso, contezza, ma anche ogni qual volta dal bilancio (e dai relativi allegati) non sia possibile desumere l'intera gamma delle informazioni previste dalla legge, per ciascuna delle singole poste iscritte. Ciò posto, nell'impugnazione della delibera assembleare, il terzo deve assumere di aver subito un pregiudizio a causa del difetto di chiarezza, veridicità e correttezza di una o più poste contabili, essendo, altresì, onerato dall'indicazione di quali siano esattamente quelle, tra queste ultime, iscritte in violazione dei principi legali vigenti, spettando al giudice - nel giudizio sulla fondatezza della domanda, successivo al vaglio del preliminare interesse della parte all'impugnazione - esaminarle e verificarne la conformità ai precetti normativi.

La legittimazione generale all'azione di nullità non esime l'attore dal dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire, onerandolo - tanto in caso di rilievo officioso, quanto in caso di eccezione di controparte - della prova della necessità di ricorrere al giudice per evitare la lesione di un proprio diritto e il conseguente danno alla propria sfera giuridica, ottenendo un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e conseguibile solo per il tramite dell'intervento giudiziale stesso. Più nello specifico, l'interesse legittimante l'impugnazione non può identificarsi con quello generico e astratto alla mera osservanza della legge o alla semplice legalità dell'atto, dovendo, per converso, essere scientemente ravvisato nell'interesse concreto a ottenere tutte le informazioni necessarie sulla situazione sociale e sui risultati di esercizio, in vista di un consapevole esercizio dei diritti e delle prerogative di pertinenza. Di talché, occorre ricorrere al c.d. "principio di prevalenza", codificato nell'art. 2423, comma 4, c.c., in forza del quale possono ritenersi meritevoli della sanzione della nullità solo quelle irregolarità che arrecano pregiudizio alla funzione di completa e veridica informazione assolta dal bilancio, restando escluse tutte le violazioni meramente formali o, comunque, prive di una effettiva incidenza sulla rappresentazione offerta dal documento contabile. Onde valutare la "rilevanza", occorre verificare se l'irregolarità denunciata sia preclusiva della comprensibilità dell'informazione di bilancio in relazione alla situazione economica, patrimoniale e finanziaria, che è oggetto di rappresentazione; al contempo, per individuare la portata e l'incidenza della violazione sulla situazione descritta, occorre fare riferimento alla realtà rappresentata dal bilancio, al tipo di impresa, al totale del suo patrimonio, all'ammontare dei ricavi e dei costi evidenziati dal conto economico; da ultimo, il vizio denunciato deve avere una rilevanza sistematica, ovverosia deve essere rilevante in sede di valutazione del documento contabile nella sua interezza (e non unicamente della singola voce o posta ritenuta irregolare).

La denuncia ex art. 2409 c.c. è ammissibile solo in presenza di un fondato sospetto di più o meno gravi irregolarità nella gestione sociale, allo scopo di consentire l'adozione di provvedimenti destinati esclusivamente al risanamento amministrativo della società. Costituiscono presupposti per l'accoglimento della denuncia l'esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione, derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti e il possibile danno alla società, o ad una o più società controllate, derivante dalle irregolarità nella gestione, con conseguente irrilevanza dell'eventuale danno arrecato a soci o terzi.

Le irregolarità devono consistere in violazioni di norme civili, penali, tributarie o amministrative capaci di incidere sul patrimonio della società o di provocare un grave turbamento dell’attività sociale; restando, invece, estranee al perimetro applicativo dell’istituto le mere violazioni di doveri organizzativi o le scelte di gestione valutabili solo sotto il profilo dell’opportunità e della convenienza imprenditoriale.

Qualora la determinazione della misura del compenso degli amministratori di società di capitali, ai sensi dell'art. 2389, primo comma cod. civ., (nel testo anteriore alle modifiche di cui al d.lgs. n. 6 del 2003), non sia stabilita nell'atto costitutivo, è necessaria una esplicita delibera assembleare, che non può considerarsi implicita in quella di approvazione del bilancio, atteso: la natura imperativa e inderogabile della previsione normativa, discendente dall'essere la disciplina del funzionamento delle società dettata, anche, nell'interesse pubblico al regolare svolgimento dell'attività economica, oltre che dalla previsione come delitto della percezione di compensi non previamente deliberati dall'assemblea (art. 2630, secondo comma cod. civ., abrogato dall'art. 1 del d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61); la distinta previsione della delibera di approvazione del bilancio e di quella di determinazione dei compensi (art. 2364 n. 1 e 3 cod. civ); la mancata liberazione degli amministratori dalla responsabilità di gestione, nel caso di approvazione del bilancio (art. 2434 cod. civ.); il diretto contrasto delle delibere tacite ed implicite con le regole di formazione della volontà della società (art. 2393, secondo comma, cod. civ.). Conseguentemente, l'approvazione in sé del bilancio, pur se contenente la posta relativa ai compensi degli amministratori, non è idonea ai predetti fini, salvo che un'assemblea convocata solo per l'approvazione del bilancio, essendo totalitaria, non abbia espressamente discusso e approvato la proposta di determinazione dei compensi degli amministratori.

Non deve essere nominato un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. in un'azione di responsabilità verso gli ex amministratori ex art. 2476 c.c. qualora non vi sia un contrasto tra la posizione dell'attuale amministratore (il quale può stare in giudizio anche personalmente, nella sua qualità di socio, ove del caso) e quella della società, potendo la società validamente stare in giudizio per mezzo del proprio rappresentante ordinario senza che l’omissione determini improcedibilità o nullità dell’azione. La nullità, in ogni caso, non si trasmette al momento sostanziale della legittimazione, ma riguarda solo la regolarità della rappresentanza processuale; di conseguenza, in difetto di conflitto la pretesa attorea rimane scrutinabile nel merito.

Le memorie integrative di cui all’art. 183, co. VI, n. 1, consentono la modificazione della domanda originaria sia quanto al petitum sia quanto alla causa petendi, purché la pretesa nuova si ponga in rapporto di sostituzione e continuità logico-giuridica con la vicenda sostanziale dedotta fin dall’inizio. La nuova allegazione non deve quindi costituire domanda aggiuntiva o autonoma, ma deve mantenere un nesso di connessione essenziale con i fatti storici introdotti, in modo da non pregiudicare il contraddittorio né allungare in modo irragionevole i tempi del processo. Non è ammissibile l’ampliamento che introduca per la prima volta fatti generatori del tutto differenti oppure pretese risarcitorie fondate su condotte estranee al nucleo originario, perché tale intervento si tradurrebbe in un indebito mutamento dell’oggetto del contendere, vietato dal sistema.

Quando la parte avversa contesta l’autenticità di una scrittura privata prodotta in copia semplice deducendone la contraffazione, chi intende utilizzarla processualmente deve depositarne l’originale o dimostrarne circostanziatamente la mancata disponibilità. Solo la disponibilità dell’originale consente, infatti, di attivare utilmente il giudizio di falso e di garantire il diritto di difesa della controparte. La mancata esibizione, non giustificata, dell’originale priva la copia di qualunque efficacia probatoria, con la conseguenza che l’attore in querela non può essere gravato dell’onere di proporre l’azione di falso su un documento mai messo a sua disposizione. In tale evenienza, la scrittura resta inidonea a fondare decisioni di merito, mentre resta impregiudicato il potere del giudice di trarre argomenti di prova dalla scelta processuale della parte che non produce il documento in forma originale.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale, poiché deriva dal rapporto di mandato che lega l’amministratore alla società. Ne consegue che l’attore ha l’onere di allegare e dimostrare la violazione di specifici doveri gestori, nonché il nesso causale tra l’inadempimento e il pregiudizio patito dal patrimonio sociale; il danno, quale elemento costitutivo, deve essere provato in termini di effettiva diminuzione patrimoniale. L’amministratore convenuto, invece, può andare esente da responsabilità solo provando la non imputabilità dell’evento lesivo, fornendo la prova positiva di avere diligentemente adempiuto agli obblighi imposti, ovvero dimostrando che il danno si sarebbe comunque prodotto per cause a lui non riferibili.

La determinazione dei compensi spettanti agli amministratori non può ritenersi implicitamente contenuta nella delibera di approvazione del bilancio, giacché, in assenza di previsione statutaria, l’art. 2389, co. 1 c.c. impone un’espressa decisione assembleare sul punto. La natura imperativa della norma, finalizzata a tutelare la corretta governance e a prevenire erogazioni indebite (come attestato dall’obbligo di delibera e dalle sanzioni penali oggi abrogate), rende invalida qualunque attribuzione economica. Pertanto, l’annotazione del compenso nel bilancio, pur approvato dai soci, non produce sanatoria né esonera l’amministratore da responsabilità, salvo che l’adunanza, convocata allo scopo, abbia effettivamente discusso e deliberato sui compensi, circostanza che deve risultare dal verbale assembleare.

È inammissibile l’istanza per la nomina di un curatore speciale di s.r.l. ex art. 78 c.p.c. nel procedimento relativo all’accertamento dello stato di scioglimento della società, dal momento che quest’ultima non è contraddittore necessario.