Una società non muta la sua natura di soggetto privato solo perché un ente pubblico ne possiede, in tutto o in parte, il capitale. Tale principio trova fondamento nell’incontestabile rilievo che il rapporto tra società ed ente pubblico è di assoluta autonomia, posto che l’ente può incidere sul funzionamento e sull’attività della società non già attraverso l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei componenti degli organi sociali di sua nomina. Ne discende, in via generale, la soggezione alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie societarie riguardanti le società in mano pubblica, fra le quali rientrano, a pieno titolo, quelle in materia di nomina e revoca degli amministratori. La revoca dell’amministratore di società per azioni partecipata da un soggetto pubblico, ai sensi dell’art. 2449 c.c., può essere impugnata dinanzi il giudice ordinario, trattandosi di atto “uti socius”, non “jure imperii”, compiuto dall’ente pubblico “a valle” della scelta di fondo per l’impiego del modello societario.
La disciplina relativa alla nomina e alla revoca di amministratori di società partecipate dallo Stato e dagli enti pubblici trova le proprie norme di carattere generale nel codice civile e nell’art. 50 del d.lgs. 267/2000 (TUEL).
L’art. 2449 c.c. – in deroga all’art. 2383, co. 1, c.c., che attribuisce alla competenza dell’assemblea la materia della nomina e della revoca degli amministratori – stabilisce che: “Se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale. Gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall'assemblea. Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi e scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica. (...)”. Ai sensi dell’art. 2383, co. 3, c.c.: “Gli amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili dall'assemblea in qualunque tempo, anche se nominati nell’atto costitutivo, salvo il diritto dell’amministratore al risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa”.
L’art. 50 TUEL, co. 8, prevede che: “Sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio, il sindaco e il presidente della provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni”, mentre il successivo comma precisa che: “Tutte le nomine e le designazioni debbono essere effettuate entro quarantacinque giorni dall'insediamento ovvero entro i termini di scadenza del precedente incarico. In mancanza, il comitato regionale di controllo adotta i provvedimenti sostitutivi ai sensi dell’articolo 136”.
L’elezione di un nuovo sindaco e di un nuovo consiglio comunale ex art. 50, co. 8° e 9°, T.u.e.l. rappresenta ex sé “giusta causa” oggettiva di revoca della carica degli amministratori nella società partecipata dal comune, e non sussiste, quindi, il diritto degli amministratori revocati al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2383, 3° comma, c.c.. L’art. 50, co. 8° e 9°, T.u.e.l., che prevede espressamente un meccanismo di spoils system, integra ex sé una giusta causa oggettiva di revoca degli amministratori ed é coerente all’art. 97 Cost., qualora riferito a soggetti titolari di organi di vertice dell’amministrazione e che debbano essere nominati intuitu personae, cioè sulla base di valutazioni personali coerenti all’indirizzo politico.
La revoca degli amministratori attuata con il meccanismo dello spoils system rappresenta un’ipotesi speciale di revoca fiduciaria anticipata, che è svincolata da qualunque presupposto e, pertanto, anche da una giusta causa. Tuttavia, essa è circoscritta temporalmente al termine di 45 giorni dall'insediamento del sindaco neoeletto, sì come scolpito dalle disposizioni citate (cfr. art. 50 co 9 TUEL).
La delibera di revoca dell’amministratore deve enunciare in maniera esplicita le ragioni della revoca, che devono presentare caratteri di effettività ed essere riportate in modo adeguatamente specifico, mentre la deduzione in sede giudiziaria di ragioni ulteriori non è ammessa. La previsione di cui all’art. 50, co. 8 e 9, TUEL identifica ex se una giusta causa oggettiva di revoca degli amministratori nel solo caso in cui la revoca intervenga nel termine di quarantacinque giorni dall’insediamento del nuovo sindaco, come previsto dall’art. 50, co. 9, TUEL. Di contro, la revoca dell’amministratore di una società partecipata da un Comune, disposta dal relativo sindaco oltre il termine di quarantacinque giorni dall’insediamento, è da ritenersi soggetta, quanto al ricorrere della giusta causa, alle regole ordinarie.
L’art. 2386, co. 1, c.c. stabilisce che “se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale, purché la maggioranza sia sempre costituita da amministratori nominati dall'assemblea, gli amministratori così nominati restano in carica fino alla prossima assemblea”. Tale disposizione opera sul presupposto funzionale che la competenza a nominare e revocare gli amministratori sia attribuita all’organo assembleare (come in effetti è in via generale). In tale prospettiva, essa, a tutela delle prerogative assembleari, chiarisce la natura precaria della sostituzione operata all’interno dell’organo amministrativo, da parte degli stessi amministratori. Tuttavia, quando la competenza, nella nomina e nella revoca dell’amministratore, spetti al socio pubblico, non vi è necessità di nessuna ulteriore ratifica da parte della assemblea al fine di integrare/ratificare/stabilizzare gli effetti costitutivi della nomina già avvenuta, il che è logica conseguenza del fatto che non si deve salvaguardare alcuna prerogativa assembleare, che nella specie è assente, in quanto l’ordinario potere dell’assemblea è surrogato, per espressa previsione legislativa e statutaria, da quello attribuito al socio pubblico. In questo contesto, il successivo “passaggio” della nomina in assemblea costituisce un passaggio formale interno, funzionale a rendere (formalmente) edotta l’assemblea della avvenuta nomina, senza che possa attribuirsi natura di condizione sospensiva alla conseguente presa d’atto assembleare.

L'effetto modificativo del contratto sociale non si produce automaticamente con la deliberazione di aumento del capitale, ma ciò avviene solo con il concorso delle volontà dell'ente e dei sottoscrittori del nuovo capitale deliberato e quindi, in una fase successiva e diversa da quella meramente deliberativa; pertanto, ai fini del perfezionamento dell'operazione di aumento di capitale, la deliberazione assembleare, con la quale è stato approvato l'incremento quantitativo del capitale, è sicuramente necessaria, ma non sufficiente, in quanto è pur sempre necessaria la dichiarazione di adesione dei soci ovvero, se prevista, anche dei terzi; detta dichiarazione si manifesta appunto con la sottoscrizione di una quota dell'aumento deliberato.

Il negozio di sottoscrizione ha natura consensuale e si perfeziona con lo scambio del consenso fra il socio sottoscrittore o il terzo e la società, per il tramite dell'organo amministrativo; quindi la deliberazione di aumento di capitale ben può configurasi come una proposta e la sottoscrizione del socio o del terzo come una accettazione, secondo il classico schema del contratto di natura consensuale. Deve precisarsi che il contratto di sottoscrizione di nuove azioni emesse in sede di aumento di capitale ha natura consensuale e non reale e che, ove la legge preveda la consensualità come meccanismo regolatore per un certo assetto negoziale, le parti non possono ad esso derogare creando un corrispondente modello reale atipico.

La manifestazione di volontà del socio o del terzo di voler procedere alla sottoscrizione dell'aumento di capitale non è soggetta a forme particolari, non essendo al riguardo le stesse prescritte dalla legge, e che l'esercizio di tale diritto può desumersi anche da comportamenti concludenti: l'importante è che l'esercizio del diritto avvenga nel termine previsto nella deliberazione assembleare.

Tali principi devono tuttavia coordinarsi con i principi che regolano i rapporti contrattuali nei quali sia parte una pubblica amministrazione. Poiché la pubblica amministrazione non può assumere impegni e concludere contratti se non nelle forme stabilite dalla legge e dai regolamenti, i contratti conclusi dallo Stato e dagli enti locali richiedono la forma scritta ad substantiam, con esclusione di qualsivoglia manifestazione di volontà implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi; tale regola può dirsi espressione dei principi di buon andamento ed imparzialità della amministrazione posti dall'art. 97 Cost. e assolve a funzione di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa, permettendo di identificare con precisione l'obbligazione assunta ed il contenuto negoziale dell'atto, così controllabile da parte dell'autorità tutoria. La regola della necessaria forma scritta, a pena di nullità, dei contratti nei quali sia parte una pubblica amministrazione è applicabile anche all'assunzione, da parte dello Stato o di enti pubblici, di partecipazioni in società di capitali perché tali partecipazioni, oltre che costituire negozi giuridici, comportano l'assunzione di impegni verso la società.