Carla Ascolani

Il criterio della c.d. differenza dei netti patrimoniali è stato codificato nella più recente riforma dell’art. 2486 c.c. quale regola presuntiva, ma esso era già conosciuto e ritenuto adeguato in giurisprudenza per misurare il danno derivante dalla mancata conversione dell’attività a mera gestione conservativa, pur a seguito di perdite rilevanti del capitale sociale, in quelle situazioni in cui la prosecuzione dell’attività non sia avvenuta mediante singoli e bene individuabili atti, ma nella miriade delle operazioni caratteristiche della continuità aziendale, eventualmente anche di effetto utile e magari anche recuperatorie di valori. Il criterio permette di percepire e paragonare l’effetto complessivo della gestione indebita, in quanto non meramente conservativa, alla fine del periodo di osservazione, quando tale gestione indebita cessa, rispetto al momento in cui essa avrebbe dovuto cessare, tenendo conto anche dei costi che sarebbero comunque gravati sulla società durante un congruo periodo di liquidazione. Il termine prescrizionale dell’azione sociale non decorre se non dalla cessazione del rapporto di amministrazione, ai sensi degli artt. 2941, n. 7, e 2393 c.c. L’azione di cui all’art. 2394 c.c. vede, invece, decorrere la prescrizione dalla data in cui si rende palese al ceto creditorio la insufficienza patrimoniale della società. [ Continua ]

Nell'ambito della fattispecie dell'abuso di dipendenza economica tra imprese si considera dipendenza economica la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare nei rapporti commerciali con un'altra impresa un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi, e non è decisivo, che tale fattispecie sia prevista dal legislatore espressamente con riguardo solo alla fattispecie della subfornitura nelle attività produttive, poiché, per giurisprudenza costante, esso rappresenta un principio generale. Nell'applicazione dell'art. 9 della l. n. 192 del 1998 vietante l'abuso di dipendenza economica tra imprese aventi un rapporto contrattuale è necessario, quanto alla sussistenza della situazione di dipendenza economica, indagare se lo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti sia eccessivo, essendo il contraente che lo subisce privo di reali alternative economiche sul mercato; quanto invece all'abuso, è necessario indagare la condotta arbitraria contraria a buona fede, ovvero l'intenzionalità di una vessazione perpetrata sull'altra impresa, in vista di fini esulanti dalla lecita iniziativa commerciale retta da un apprezzabile interesse dell'impresa dominante, mirando la condotta soltanto ad appropriarsi del margine di profitto altrui. [ Continua ]

Con riguardo all’atto di rinunzia all’esercizio del diritto di opzione, è esperibile l’azione revocatoria soltanto qualora il diritto di opzione costituisca un bene in sé, dotato di autonomo valore di mercato. Ed invero, la revoca della rinuncia o del mancato esercizio del diritto di opzione relativo all’aumento di capitale di una società giammai può consentire al creditore  di aggredire le quote oggetto del mancato esercizio dell’opzione stessa, ciò in quanto effetto della revoca è unicamente la declaratoria di inefficacia dell’atto revocato e il conseguente assoggettamento del bene oggetto della rinuncia (id est, del diritto d’opzione) all’azione esecutiva, ossia all’espropriazione forzata, sì che dalla vendita forzata dei diritti d’opzione il creditore possa ricavare quanto necessario alla realizzazione del suo credito. Il valore della rinuncia al diritto di opzione non può equivalere al valore delle quote rinunciate, né tanto meno del capitale sociale, bensì esso dipende unicamente dal mercato in cui si incontrano l’offerta e la domanda di tale diritto. Ebbene, nelle s.r.l., diversamente dalle s.p.a. – dove, alla luce delle previsioni dell’art. 2441 cc., il diritto di opzione presenta un indubbio valore economico in sé –, il diritto di opzione non ha automaticamente un valore patrimoniale autonomo. Ciò rende ammissibile l’azione revocatoria della rinuncia al diritto di opzione nelle forme di cui all’art. 2901 c.c. soltanto qualora a seguito dell’istruttoria venga accertato che tale diritto abbia un effettivo valore. Se, invece, tale valore dovesse risultare nullo alla data della delibera di aumento del capitale sociale e della rinuncia all’esercizio del diritto di opzione, è da escludere qualsiasi pregiudizio alle ragioni dei creditori arrecato dalla condotta abdicativa del socio, con conseguente insussistenza del presupposto oggettivo della revocatoria esercitata. L’onere di provare tale valore economico ricade sul creditore che agisce in revocatoria, il quale deve dimostrare la rilevanza quantitativa e qualitativa dell’atto di disposizione (eventus damni), che giustifichi l’iniziativa processuale assunta; mentre è onere del debitore, per sottrarsi agli effetti dell’azione revocatoria, provare che il proprio patrimonio residuo sia tale da soddisfare ampiamente le ragioni del creditore. Il socio soltanto anteriormente alla scadenza del termine previsto per l’esercizio del diritto di opzione può, nei limiti in cui sia consentito dalle norme statutarie, cedere il diritto stesso a terzi non soci. [ Continua ]

Il periculum in mora per il sequestro conservativo è desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Il condebitore solidale che paga al creditore una somma maggiore rispetto a quella dovuta ha diritto di regresso anche se non ha corrisposto l’intero, giacché anche in tal caso, come in quello del pagamento dell’intero debito, egli ha subito un depauperamento del proprio patrimonio oltre il dovuto, con corrispondente indebito arricchimento dei condebitori. [ Continua ]

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. ha natura unitaria e inscindibile e racchiude in sé, quale strumento di reintegrazione del patrimonio della fallita unitariamente considerato a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali, tanto l'azione spettante alla società quanto quella a tutela dei creditori sociali; ciò comporta che anche in assenza di una specificazione, si deve presumere che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni. Nondimeno, la natura giuridica e i presupposti delle due azioni rimangono diversi ed indipendenti. Ne consegue che il curatore ha il vantaggio di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni, sia sotto il profilo dell’onere della prova (gravando sul fallimento esclusivamente l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, gravando invece sull’amministratore l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso), sia per quanto attiene al regime della prescrizione. Il termine di prescrizione quinquennale  ex art. 2949, co. 2, c.c. decorre dal momento in cui si è palesata e resa percepibile dai terzi l’insufficienza patrimoniale della società. Al riguardo, ricorre una presunzione semplice che tale momento coincida con il fallimento della società, salvo la prova contraria – ovvero che l’insufficienza patrimoniale si sia manifestata prima – a carico dell’amministratore. La quantificazione del danno non si sottrae ai principi generali in tema di onere della prova che solo possono essere mitigati dal ricorso all’equità, ma sempre nella ricorrenza della prova dell’esistenza del danno. Infatti, l’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c., espressione del più generale potere di cui all'art. 115 c.p.c., presuppone che sia provata l'esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare; non è possibile, invece, in tal modo surrogare il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza. È inammissibile la domanda di revoca del curatore per asserita mala gestio per condotte attive od omissive in spregio del dovere di diligenza proprio dell’ufficio. Il curatore è un organo della procedura concorsuale e la sua revoca, come la sua nomina e la sua sostituzione, sono di competenza esclusiva del tribunale fallimentare ex art. 23 l.fall. [ Continua ]

L’azione ex art 2394 c.c. si fonda sull’inosservanza da parte degli amministratori degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, tale da arrecare danno direttamente al patrimonio della società e solo in via mediata al ceto creditorio (c.d. danno riflesso) e ciò nella misura in cui a causa della inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio la riduzione del patrimonio determinata causalmente da detta mala gestio abbia a sua volta comportato la insufficienza del patrimonio alla soddisfazione delle ragioni creditorie. L’azione è extracontrattuale, sicché il creditore non può limitarsi ad allegare e provare il mancato pagamento del proprio credito, ma deve invece fornire, in primo luogo, puntuale allegazione e prova della specifica mala gestio addebitata all’amministratore e della perdita arrecata al patrimonio sociale che sia causalmente determinata dalla invocata mala gestio; in secondo luogo, puntuale allegazione e prova che detta perdita abbia determinato insufficienza in parte qua del patrimonio sociale a soddisfare le ragioni creditorie; infine, quando agisce il singolo creditore, vanno allegati e provati gli elementi che consentano la verifica del danno (nell’an e nel quantum) da egli in concreto riportato, tenendosi conto del fatto che la quota di patrimonio persa in ragione della condotta di mala gestio dell’amministratore sarebbe stata destinata a soddisfare non solo il creditore che agisce ma anche gli altri creditori secondo par condicio e diritti di precedenza dei creditori aventi cause di prelazione o comunque di poziorietà. Nell’azione dei creditori sociali esperita ex art. 2394 c.c. le conseguenze risarcitorie non possono andare a vantaggio di un singolo creditore, bensì di tutto il ceto creditorio, al fine di reintegrare il patrimonio attivo della società andato perduto, anche solo in parte, per effetto delle condotte di mala gestio ascrivibili agli organi gestori e/o di controllo. Sicché l’azione ex art. 2394 c.c. può essere proposta dai creditori, o anche solo da un creditore in loro rappresentanza, quando il patrimonio sociale, quale massa patrimoniale attiva, per effetto della/e condotta/e di mala gestio degli amministratori e/o sindaci si dimostra insufficiente al soddisfacimento dei crediti sociali, al fine di reintegrare il patrimonio sociale nella composizione esistente in epoca anteriore al verificarsi dell’evento di danno imputato agli amministratori. Il credito del singolo deve essere determinato quale frazione dell’intero monte crediti tutelato, nel rispetto della par condicio creditorum e delle cause legali di prelazione, secondo un riparto di tipo concorsuale. Il giudizio di meritevolezza del contratto di swap deve essere dato secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, non potendo esso essere ancorato al guadagno o alla perdita subita dall’investitore. In particolare, necessariamente ex ante va compiuta la valutazione circa l’esistenza di una funzione pratica di copertura del derivato, atteso che può predicarsi una corretta e prudente gestione del rischio solo se i derivati siano di copertura. Affinché uno swap esplichi una funzione di copertura, occorre che vi sia una correlazione tra l’operazione ed il rischio da coprire. Gli elementi oggetto di copertura contro il rischio di variazione dei tassi di interesse (o dei tassi di cambio o dei prezzi di mercato o contro il rischio di credito) sono valutati simmetricamente allo strumento derivato di copertura: si considera sussistente la copertura in presenza, fin dall’inizio, di stretta e documenta correlazione tra le caratteristiche dell’operazione coperta e quelle dello strumento di copertura; sussiste tale correlazione quando gli elementi portanti (ossia: l’importo nominale; la data di regolamento dei flussi finanziari; la scadenza; la variabile sottostante) dello strumento di copertura e dell’elemento coperto corrispondono o sono strettamente allineati. [ Continua ]

L’art. 2479 ter c.c. prevede la nullità delle decisioni dei soci, quale ipotesi speciale di invalidità, correlandola a fattispecie tipiche, quali le decisioni con oggetto impossibile o illecito e quelle assunte in assoluta mancanza di informazione. In tale ultimo caso, in particolare, la norma fa riferimento alla mancanza di informazioni sull’avvio del procedimento deliberativo, essendo la delibera stata assunta senza la preventiva convocazione di uno dei soci. La presenza di tutti i soci in assemblea sana il vizio di costituzione. Il verbale di assemblea ordinaria di una società di capitali assume al riguardo una specifica efficacia probatoria, avendo la finalità di documentare quanto avvenuto in sede di assemblea (in particolare, con riferimento a: la data assemblea, l’identità dei partecipanti, il capitale rappresentato da ciascuno, le modalità e il risultato delle votazioni, le eventuali dichiarazioni dei soci) e ciò in funzione del controllo delle relative attività anche da parte dei soci assenti e dissenzienti (la sua eventuale mancanza dà luogo ad una nullità della deliberazione dell’assemblea, a norma dell’art. 2379 c.c., che può essere fatta valere da qualsiasi interessato). Tuttavia, rispetto a un verbale non dotato di fede privilegiata, i soci possono far valere eventuali sue difformità dalla realtà con qualsiasi mezzo di prova, con la conseguenza che, in caso di mancato assolvimento dell’onere probatorio sugli stessi incombente, quanto documentato dal verbale non può essere più messo in discussione. [ Continua ]

Il perimetro entro cui è riconosciuto al socio il potere di ricorrere al rimedio impugnatorio di cui all'art. 2388, co. 4, c.c., è confinato alle sole ipotesi in cui sia in discussione un pregiudizio ad un suo diritto soggettivo, esclusi meri interessi, aspettative o altre posizioni soggettive; parimenti è escluso il potere del socio di impugnare la delibera assunta non in conformità alla legge e allo statuto, qualora la stessa non comporti una lesione diretta dei suoi diritti. Deve escludersi che la natura “ pubblica “ del socio costituisca circostanza che giustifichi una diversa interpretazione dell'art. 2388 c.c., dilatando la categoria dei diritti per ricomprendervi anche le finalità dell’ente. [ Continua ]

L’art. 2393 c.c. non richiede che la deliberazione con cui l’assemblea autorizza l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità rechi una specifica motivazione volta ad illustrare le ragioni che giustificano tale scelta, tantomeno che rechi una individuazione specifica delle condotte degli amministratori asseritamene contrarie ai doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto. Ne deriva che è da escludere che la delibera prevista dall’art. 2393 c.c. circoscriva l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità solo agli atti di mala gestio eventualmente riportati nella relativa motivazione e che deve essere ritenuto senz’altro ammissibile, in sede di proposizione, fondare l’azione su fatti diversi da quelli specificamente esaminati dall’assemblea. A differenza di altre deliberazioni societarie, non è necessario che detta delibera sia motivata, né che individui in maniera specifica tutti gli addebiti, essendo sufficiente che emerga la volontà dei soci di ottenere per via giudiziaria il risarcimento del danno causato dalla mala gestio di determinati amministratori, poiché la delibera è soltanto una condizione dell’azione e non può predeterminarne il contenuto, che deve invece essere rimesso al vaglio degli amministratori attuali non in conflitto di interessi. L’azione di responsabilità, pertanto, non solo può essere concretamente esercitata nei confronti di alcuni soltanto degli amministratori indicati nella delibera assembleare, ma può anche essere fondata su fatti diversi da quelli specificatamente esaminati dall’assemblea in sede di delibera della relativa azione. Per poter accertare la sussistenza della responsabilità dei sindaci in concorso omissivo con il fatto illecito degli amministratori o dei liquidatori, colui che propone l’azione ex art. 2407 c.c. ha l’onere di allegare specificamente quali doveri sono rimasti inadempiuti e quali poteri non sono stati esercitati dai sindaci, nonché di provare il danno e il nesso di causalità tra quelle omissioni e il danno, nesso che può ritenersi sussistente quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica (art. 2407, co. 2, c.c.), cioè quando, in base ad un ragionamento controfattuale ipotetico, l’attivazione diligente dei poteri che la legge accorda loro lo avrebbe ragionevolmente evitato o limitato. Ciò accade, in particolare, quando i sindaci non abbiano rilevato una macroscopica violazione o non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, specie se protratti per un lasso di tempo apprezzabile, poiché in tal caso il mantenimento di un comportamento inerte implica che non si sia vigilato adeguatamente sulla condotta degli amministratori (o dei liquidatori) pur nella esigibilità di un diligente sforzo per verificare la situazione anomala e porvi rimedio, col fine di prevenire eventuali danni. Se lo statuto della società non stabilisce il diritto dell’amministratore al compenso, esso è determinato dall’assemblea ordinaria dei soci all’atto della nomina o successivamente. In mancanza di determinazione in seno allo statuto è pertanto necessaria, perché sorga in capo all’amministratore il diritto al compenso, un’esplicita delibera assembleare. Le medesime regole valgono anche con riferimento al liquidatore, al quale lo statuto dell’amministratore, mutatis mutandis, è applicabile (art. 2489 c.c.). Sede appropriata per la verifica dei soci in ordine alla correttezza, da parte dell’organo amministrativo, della liquidazione dei propri compensi sulla base di criteri già stabiliti in apposita e previa sede assembleare ed assumere le relative determinazioni, ben può essere anche l’ approvazione del bilancio di esercizio, considerando che tale delibera è pur capace di esplicare limitati e condizionati effetti negoziali non già, come ovvio, nei rapporti della società con terzi, ma nei rapporti interni, non solo tra soci e tra soci e società (es.: vincolo, solo per i soci che lo abbiano approvato, del bilancio che reca un determinato regime dei loro finanziamenti), ma anche con riferimento ai rapporti interni tra organo amministrativo proponente il progetto di bilancio e società. Tuttavia, perché in sede di approvazione del bilancio possa dirsi formata un’effettiva volontà dei soci in ordine al riconoscimento / ratifica del compenso erogato all’organo gestorio, è necessario che la relativa appostazione sia chiara e specifica sia con riferimento all’attribuzione della somma pagata all’organo stesso a titolo di compenso, sia con riferimento al suo ammontare. Il revisore è il soggetto preposto per legge al controllo dei conti delle società di capitali. L’attività del revisore consta di due diverse fasi: quella ispettivo-ricognitiva e quella valutativa. Il revisore, infatti, verifica periodicamente la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione; a ciò segue la fase valutativa nella quale egli accerta se il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato corrispondano alle risultanze delle scritture contabili e siano stati redatti correttamente, esprimendo il relativo giudizio in apposita relazione (artt. 11 e 14 d.lgs. n. 39/2010). Il revisore contabile ha dunque prevalentemente doveri informativi che consistono specialmente nell’esprimere la valutazione sul bilancio di esercizio ma anche nel fornire tempestivamente al collegio sindacale informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti ex art. 2409 septies c.c. La presentazione di dichiarazioni fiscali è un’attività di natura senz’altro gestoria ed esula dai poteri preventivi di controllo del revisore. [ Continua ]

Con il sequestro delle quote il diritto di intervento e di voto in assemblea spetta al custode (artt. 2471 bis e 2352 c.c.); pertanto, il custode/amministratore delle quote totalitarie ha piena legittimazione non solo a convocare l’assemblea, ma anche a  prendervi parte e ivi esprimere la volontà dell’assemblea in carica in luogo del socio. La regola dell'incidenza della giusta causa di revoca solo sul piano risarcitorio e della correlata piena libertà dell’assemblea di revocare gli amministratori in ogni momento, prevista dall’art. 2383, co. 3, c.c. in tema di s.p.a., è applicabile in via analogica alla s.r.l. [ Continua ]