Giovanni Celano

Nell’ambito di un procedimento cautelare per sequestro conservativo, il requisito del periculum e il fondato timore di perdere le garanzie del credito possono essere anzitutto provati per il tramite di elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito. Tale elemento costitutivo della cautela invocata deve sussistere sulla base di un elemento oggettivo e di uno soggettivo. Il criterio oggettivo si precisa nel senso che la semplice insufficienza del patrimonio del debitore può non essere decisiva ai fini della concessione del sequestro, poiché la specificità della cautela consiste nell’assicurare la fruttuosità della futura esecuzione forzata contro il rischio di depauperamento del patrimonio nelle more del giudizio. È quindi necessario che esistano circostanze oggettive (come protesti, pignoramenti, azioni esecutive iniziate da altri creditori, atti di dismissione del patrimonio o preparatori alla sottrazione degli stessi) che facciano temere l’impoverimento del debitore nell’intervallo. Inoltre, il periculum in mora può essere altresì dimostrato per il tramite di elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all'adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l'eventuale depauperamento del suo patrimonio, sottraendolo all'esecuzione forzata. [ Continua ]

La legittimazione ad impugnare una delibera assembleare è diversa a seconda della pronuncia che si intenda conseguire e del tipo di società cui la delibera perviene. In caso di vizi suscettibili di produrre l’annullabilità della delibera nelle s.r.l. è legittimato ad agire, ex art 2479 ter c.c., ogni socio assente, dissenziente o astenuto, ciascun amministratore, l’organo di controllo. La qualifica di socio si acquista nei rapporti societari interni all’organizzazione dell’ente dal momento del deposito dell’atto di trasferimento presso l’ufficio del registro delle imprese, stante il disposto dell’art 2470 c.c. La formula normativa dell’art. 2479 ter c.c., prevedente la impugnabilità nel più ampio termine di tre anni delle decisioni dei soci di s.r.l. prese in assoluta mancanza di informazione, non si differenzia da quella parallela in materia di s.p.a. e contenuta nel primo comma dell'art. 2379 c.c. lì dove commina la nullità delle deliberazioni, tra l'altro, assunte nei casi di mancata convocazione dell'assemblea, casi che il terzo comma dello stesso articolo precisa non possono configurarsi quando la convocazione non manca ma è solo irregolare, provenendo comunque l'avviso da un componente dell'organo amministrativo. In sostanza, nell'ipotesi di deliberazione assembleare di s.r.l. la assoluta mancanza di informazione va riferita, in via sistematica, al procedimento di convocazione in senso proprio e si risolve nel medesimo vizio di nullità previsto per le spa di mancanza assoluta di convocazione. La circostanza che l’assemblea si tenga in altro luogo da quello indicato nell’avviso di convocazione comporta la nullità della delibera, in quanto assunta in assenza assoluta di informazione. [ Continua ]

L’impugnazione della delibera di messa in liquidazione della società ex art. 2484, n. 6, c.c. e l’azione di responsabilità sociale hanno ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale e sono, pertanto, compromettibili in arbitri. Si tratta, infatti, di domande inerenti a controversie sorte tra i soci, ovvero fra i soci e la società, che non coinvolgono alcun interesse di natura pubblicistica, ma esclusivamente l’interesse dei soci e della società al corretto e ordinato svolgimento dell’attività dell’ente. La delibera di messa in liquidazione della società, d'altra parte, è autonoma e successiva rispetto a quella di approvazione di bilancio, che costituisce un documento con funzioni informative rispetto al quale è ravvisabile un interesse dei terzi alla veridicità, chiarezza e completezza dei dati in esso contenuti, la cui impugnazione non è demandabile alla competenza degli arbitri. [ Continua ]

Il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti, la quale soltanto consente di derogare al precetto contenuto nell'art. 102 Cost., costituendo uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all'art. 24, co. 1, Cost., con la conseguente esclusione della possibilità d'individuare la fonte dell'arbitrato in una volontà autoritativa e la necessità di attribuire alla norma di cui all'art. 806 c.p.c. il carattere di principio generale, costituzionalmente garantito, dell'ordinamento. Se è la volontà delle parti a costituire l'unico fondamento della competenza degli arbitri, deve necessariamente riconoscersi che le parti, così come possono scegliere di sottoporre la controversia agli stessi anziché al giudice ordinario, possono anche optare per una decisione da parte di quest'ultimo, non solo espressamente, mediante un accordo uguale e contrario a quello raggiunto con il compromesso, ma anche tacitamente, attraverso l'adozione di condotte processuali convergenti verso l'esclusione della competenza arbitrale e, segnatamente, mediante l'introduzione del giudizio in via ordinaria, alla quale faccia riscontro la mancata proposizione dell'eccezione di arbitrato. Dal momento che il compromesso in arbitrato o la clausola compromissoria possono essere derogate dalle parti anche tacitamente, l’eccezione di arbitrato, in ragione della presenza di una clausola compromissoria nello statuto sociale, deve intendersi quale eccezione di parte in senso stretto e come tale non rilevabile d’ufficio dal giudice, essendo dunque subordinata la dichiarazione di incompetenza alla proposizione della relativa eccezione da parte del convenuto. [ Continua ]

Nei giudizi di impugnazione delle deliberazioni assembleari di società non sussiste una ipotesi di conflitto immanente d'interessi, tale da condurre in ogni caso alla nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., tenuto conto che, in tali giudizi, il legislatore prevede la legittimazione passiva esclusivamente in capo alla società in persona di chi ne ha la rappresentanza legale, né è fondata una valutazione del menzionato conflitto in capo all'amministratore che rappresenti in giudizio detta società solo in ragione del fatto che la deliberazione impugnata ha ad oggetto profili di pertinenza di quest'ultimo (come avviene per l'approvazione del bilancio, redatto dall'organo gestorio, o per la determinazione del compenso spettante ex art. 2389 c.c. o per l'autorizzazione al compimento di un atto gestorio ex art. 2364, comma 1, n. 5, c.c.), poiché ravvisare in tali ipotesi una situazione di conflitto di interessi indurrebbe alla nomina di un curatore speciale in tutte, o quasi, le cause di impugnazione delle deliberazioni assembleari o consiliari, con l'effetto distorsivo, non voluto dal legislatore processuale, per cui il socio impugnante tenterebbe sempre di ottenere, mediante il surrettizio ricorso al procedimento di nomina di un curatore speciale, l'esautoramento dell'organo amministrativo dalla decisione delle strategie di tutela a nome della stessa. L’impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio di esercizio e della conseguente delibera di ricostituzione del capitale sociale non sono comprese tra le controversie societarie tipicamente caratterizzate da un antagonismo di posizioni tra società e amministratori (quale invece si verifica per esempio nell’azione sociale di responsabilità esercitata dal socio) per le quali è necessaria la nomina di un curatore speciale. [ Continua ]

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L’intermediario, sia quando agisca in modo autonomo (mediazione c.d. tipica), sia su incarico di una delle parti (mediazione c.d. atipica) è tenuto a comportarsi secondo buona fede e correttezza e a riferire, perciò, alle parti le circostanze, da lui conosciute o conoscibili secondo la diligenza qualificata ex art. 1175 c.c. propria della sua categoria, idonee ad incidere sul buon esito dell'affare, senza che le eventuali più penetranti verifiche a ciò necessarie postulino il previo conferimento di specifico incarico. La transazione fatta con uno dei condebitori solidali esclude la applicabilità della previsione di cui all’art. 1304 c.c. nel caso in cui sia riferita alla sola quota ideale interna di responsabilità di uno dei condebitori in solido; da ciò discende una rottura del vincolo di solidarietà che non consente a parte convenuta di profittare della transazione. Tuttavia, dalla transazione potrebbero discendere comunque effetti favorevoli nei confronti del terzo estraneo al contratto posto che nel caso in cui il condebitore che ha transatto ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato. Per verificare se la transazione tra il creditore ed uno o più dei condebitori in solido comporti o meno il versamento di somme pari o superiori alla sua quota ideale di debito devesi verificare quali fosse detta quota ideale e dunque come dovesse esser ripartita internamente tra i diversi condebitori condebitori la responsabilità per detti addebiti. [ Continua ]

Nonostante il codice civile non contenga indicazioni specifiche, il principio contabile OIC 5 indica alcune metodologie utili al fine di una corretta redazione del bilancio finale di liquidazione. Nello stesso si precisa che il bilancio deve contenere lo stato patrimoniale ed il conto economico, per quanto in forma ridotta o completa a seconda della complessità della società, nonché delle esigenze di rendicontazione che caso per caso il liquidatore affronta nell’esecuzione del proprio compito. In relazione alla nota integrativa, nel documento OIC 5 è precisato che il bilancio finale di liquidazione debba essere corredato, come i bilanci intermedi, di una nota integrativa e di una relazione sulla gestione e che un possibile elemento di novità rispetto alle informazioni normalmente richiamate per la nota integrativa dei bilanci intermedi è rappresentato dal necessario approfondimento che si rende indispensabile nel caso di sussistenza nello stato patrimoniale finale di liquidazione di elementi attivi e passivi non ancora realizzati/estinti, ciò per l’eventuale presenza di assegnazioni di beni in natura ai soci o per esposizioni debitorie non ancora estinte. Appare quindi rilevante una corretta e chiara redazione della nota integrativa anche nel bilancio finale di liquidazione, viste le possibili variazioni di poste – in particolare, con riferimento a debiti non ancora estinti –, che possono pregiudicare una corretta interpretazione del bilancio da parte dei soci o dei terzi. Ai sensi dell’art. 2495 c.c., vige in capo al liquidatore un vero e proprio obbligo di chiedere la cancellazione della società al termine del procedimento di liquidazione, una volta approvato il bilancio finale di liquidazione. I soci hanno la possibilità di impugnare detto bilancio finale di liquidazione nel termine di 90 giorni, come previsto dall’art. 2492, co. 3, c.c., e la vera e propria iscrizione della cancellazione avverrà solo nel caso in cui il conservatore non riceva notizia della presentazione di reclami da parte del cancelliere. La cancellazione, dunque, una volta depositato il bilancio finale di liquidazione e una volta che esso non sia impugnato, non può essere subordinata ad altri eventi. A seguito dell’estinzione della società si determina un fenomeno di tipo successorio, nel quale le obbligazioni della società non si estinguono, ma si trasferiscono ai soci, i quali, quanto ai debiti sociali, ne rispondono nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione, o illimitatamente, a seconda del regime giuridico dei debiti sociali cui erano soggetti pendente societate, mentre, quanto alle sopravvenienze attive, si determina un acquisto in comunione tra i soci dei diritti e dei beni non compresi nel bilancio finale di liquidazione, escluse le mere pretese e le ragioni creditorie incerte, la cui mancata liquidazione manifesta rinuncia. [ Continua ]

Il diritto alla consultazione/ispezione dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione ex art. 2476, co. 2, c.c. configura un diritto incondizionato e riservato al socio di s.r.l. (a prescindere dalla entità del valore della sua quota) che non riveste la carica di amministratore e diretto a consentire l’ispezione sociale ed il controllo sulla gestione degli amministratori. Detto diritto si concretizza nella facoltà del socio di accedere, prendere visione ed estrarre copia in linea generale di tutta la documentazione sociale. Detto diritto può essere esercitato non solo in funzione degli interessi della società, ma anche in funzione dell’interesse individuale del socio, propedeutico alla tutela della vasta gamma dei diritti del socio medesimo, e non necessita che il socio non amministratore esprima il motivo per cui le potestà ispettive e di controllo vengono esercitate, sempre che esse non siano connotate in termini di abusività o malafede. Il diritto di ispezione del socio non amministratore di s.r.l. ha ad oggetto non solo la documentazione strettamente contabile, ma anche la documentazione sociale e ogni documento attinente all’attività di amministrazione dell’impresa (ivi compresi contratti ed accordi, atti relativi a giudizi in corso, la corrispondenza, ecc.) e contempla anche il diritto ad avere notizie dagli amministratori, di tal che l’amministratore deve fornire le indicazioni relative all’andamento della gestione e degli affari. Il diritto di ispezione e controllo del socio non amministratore deve essere esercitato con il solo limite generale del divieto di abusare del medesimo, non potendo appunto il suo esercizio essere connotato da abusività e/o malafede, sussistendo l’obbligo del socio di attenersi ai canoni generali di buona fede e correttezza, mettendo in condizione la società di poter adempire e senza arrecare pregiudizio alla regolare, efficiente ed ordinata gestione sociale, nonché senza che possa essere arrecato danno all’attività economica della società medesima ed in modo tale da escludere che il socio possa avere accesso a dati della società resistente che, ove posti a vantaggio di terzi siano in condizione di comprometterne gli interessi. Nel contemperamento degli interessi contrapposti, appare necessario tutelare anche quello della società resistente a mantenere riservate, rispetto al socio che opera per società concorrenti quelle informazioni che possono attribuire sul mercato alla società un certo vantaggio competitivo o comunque quelle informative attinenti all’assetto sociale che, se rese note alla società concorrente, possono portare detrimento. [ Continua ]

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