Il fumus della descrizione va apprezzato in relazione al diritto processuale alla prova ed è sicuramente affievolito rispetto al fumus richiesto per la concessione delle altre misure cautelari, quali il sequestro e l’inibitoria, esaurendosi nella sussistenza di un ragionevole sospetto di violazione.

Le misure di protezione richieste dall'art. 98, lett. c), c.p.i, devono assolvere al duplice scopo di impedire che coloro che le detengono (ad esempio dipendenti e collaboratori) le portino a conoscenza di terzi e che i terzi possano accedervi direttamente. A tal fine, l’imprenditore deve intervenire su più livelli, adottando misure che possono ricondursi a tre categorie: le misure di carattere fisico (quali l’utilizzo di archivi cartacei protetti da chiavi e accessibili solo ad alcuni dei dipendenti), le misure di carattere tecnologico (quali l’utilizzo di sistemi che rendano accessibili le informazioni solo a particolari soggetti, mediante l’utilizzo di accorgimenti tecnici) e le misure di carattere organizzativo (quali ad esempio circolari interne, protocolli, ordini di servizio, patti di non concorrenza o accordi di segretezza che consentano di rendere manifesta la volontà del titolare delle informazioni di mantenerle segrete). L’idoneità delle misure adottate deve essere valutata caso per caso, considerando vari fattori, tra i quali rilevano le dimensioni dell’impresa, la natura dell’informazione, il numero di soggetti che vi abbiano accesso e la tipologia di accesso previsto all’informazione stessa. Le misure di protezione devono essere oggettivamente idonee a prevenire il compimento di atti illeciti non solo da parte di soggetti terzi, ma anche da parte di coloro che, per la funzione svolta, abbiano acceso ai dati di cui si lamenta la sottrazione. È inoltre fondamentale provare che il dipendente sia stato adeguatamente informato sulla segretezza dei dati ed abbia assunto l’obbligo di non divulgarli a terzi, e l’accettazione di tale obbligo deve essere tanto più specifica e consapevole quanto più alto è il livello di accesso, da parte del dipendente interessato, delle informazioni di cui si lamenta la sottrazione.

L'uso di dati personali non è soggetto all'obbligo di informazione ed alla previa acquisizione del consenso del titolare quando i dati stessi vengano raccolti e gestiti nell'ambito di un processo; in esso, infatti, la titolarità del trattamento spetta all'autorità giudiziaria e in tal sede vanno composte le diverse esigenze, rispettivamente, di tutela della riservatezza e di corretta esecuzione del processo, per cui, se non coincidenti, è il codice di rito a regolare le modalità di svolgimento in giudizio del diritto di difesa. Il trattamento dei dati personali in ambito giudiziario non è soggetto all'obbligo di informazione ed alla previa acquisizione del consenso purché i dati siano inerenti al campo degli affari e delle controversie giudiziarie che ne scrimina la raccolta, non siano utilizzati per finalità estranee a quelle di giustizia in ragione delle quali ne é avvenuta l'acquisizione e sussista il provvedimento autorizzatorio.

Per apprezzare, nel caso concreto, i requisiti della fattispecie di cui all'art. 2598 n.3 c.c. e ritenere illecito lo sviamento di clientela occorre che esso sia provocato, direttamente o indirettamente, con un mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale (intesa come il complesso di regole desunte dalla coscienza collettiva imprenditoriale di una certa epoca, socialmente condivise dalla categoria). È, quindi, evidente che non sia sufficiente il tentativo di accaparrarsi la clientela del concorrente sul mercato nelle sue componenti oggettive e soggettive, ma è imprescindibile il ricorso a un mezzo illecito secondo lo statuto deontologico degli imprenditori.

Integra concorrenza sleale per sviamento di clientela la condotta dell’ex subagente che, avvalendosi di informazioni riservate relative a contratti e scadenze della clientela acquisita presso il precedente intermediario, determini in un arco temporale ristretto un anomalo e sistematico trasferimento dei clienti a favore del concorrente, non essendo di per sé illecito il mero contatto con la clientela in assenza di mezzi contrari a correttezza professionale.

Ai fini della qualificazione di informazioni aziendali come segrete ex art. 98 c.p.i. non è sufficiente l’ordinaria protezione tramite credenziali di accesso, occorrendo allegare e provare in modo puntuale le misure ragionevolmente adottate per mantenerne la segretezza. le modalità di accesso a sistemi informativi con user id e password sono del tutto ordinarie e non denotano quel quid pluris di segretezza proprio dei segreti industriali ex 98-99 CPI. Resta tuttavia configurabile la concorrenza sleale ex art. 2598 n. 3 c.c. per l’uso di informazioni comunque riservate.

La clausola compromissoria riferita genericamente alle controversie nascenti dal contratto cui essa inerisce va interpretata, in mancanza di espressa volontà contraria, nel senso che rientrano nella competenza arbitrale tutte e solo le controversie aventi titolo nel contratto medesimo, con conseguente esclusione delle liti rispetto alle quali quel contratto si configura esclusivamente come presupposto storico, come nella specie, in cui la "causa petendi" ha titolo extracontrattuale ai sensi dell'art. 2598 c.c. nonché dell'art. 1337 c.c.

La garanzia di mobilità dei lavoratori (e la correlativa capacità delle imprese di contendersi reciprocamente le risorse più appetibili sul mercato del lavoro offrendo condizioni migliori delle imprese rivali) integra, in particolare, una libertà fondamentale tutelata anche dal diritto dell’Unione europea che solo in presenza di condizioni eccezionali è suscettibile di compressione, assumendo connotati di illiceità. Tali condizioni possono ravvisarsi esclusivamente in presenza di una massiva campagna di reclutamento del personale addetto alle principali aree e funzioni aziendali dell’impresa rivale concentrata in un ristretto orizzonte temporale, priva di un vero razionale economico (in quanto diretta esclusivamente verso uno specifico rivale) e perciò sorretta univocamente da una strategia intenzionale di annientamento del concorrente finalizzata a rendere impossibile l’adempimento delle obbligazioni assunte con la clientela o addirittura a metterne a repentaglio la stessa continuità aziendale, attraverso lo svuotamento repentino dell’impresa dalla maggior parte dei suoi collaboratori.

Dalla nozione di segreto commerciale (e dal perimetro della relativa tutela) devono senz’altro escludersi le informazioni trascurabili, l'esperienza e le competenze acquisite dai dipendenti nel normale svolgimento del loro lavoro, ed altresì le informazioni che sono generalmente note o facilmente accessibili alle persone all'interno delle cerchie che normalmente si occupano del tipo di informazioni in questione. La natura genericamente confidenziale o riservata di un certo dato o di una certa informazione è dunque irrilevante ai fini della tutela prevista dal 98 e 99 c.p.i., atteso che non tutte le informazioni e i dati confidenziali o riservati possono ambire alla tutela disposta dagli artt. 98 e 99 e 129 c.p.i. ma solo quei dati e quelle informazioni provviste delle speciali note tipologiche previste dalla legge.

La tutela apprestata alle informazioni genericamente confidenziali o riservate dell’imprenditore, diverse dai segreti commerciali protetti dagli artt. 98 e 99, è dunque esclusivamente quella prevista dagli artt. 2598-2600 c.c. (e più in generale dalla disciplina contrattuale o extracontrattuale che governa i rapporti tra le parti), senza che ad esse possa estendersi la speciale disciplina di favore, anche processuale, destinata ai diritti di proprietà industriale.

La disposizione dell’art. 96, comma 3, c.p.c. prevede una vera e propria pena pecuniaria, indipendente sia dalla domanda di parte, sia dalla prova del danno causalmente derivato dalla condotta processuale dell'avversario, elementi invece indispensabili per la condanna ai sensi dei primi due commi dell'art. 96 cod. proc. civ., e ciò in quanto l'abuso del processo cagiona in sé e per sé un pregiudizio - il coinvolgimento di controparte nel processo - ed è ciò a dar luogo ad una condanna in favore della controparte. Quanto alla determinazione della somma dovuta a titolo di responsabilità aggravata va notato che il terzo comma dell'art. 96 cod. proc. civ., nel disporre che il soccombente può essere condannato a pagare alla controparte una «somma equitativamente determinata», non fissa alcun limite quantitativo - né massimo, né minimo - al contrario del quarto comma dell'art. 385 cod. proc. civ., che, prima dell'abrogazione ad opera della legge 18 giugno 2009, n. 69, stabiliva, quale limite della condanna alle spese della parte che abbia proposto il ricorso o vi abbia resistito con colpa grave, il doppio dei massimi tariffari e che pertanto, la determinazione giudiziale deve solo osservare il criterio equitativo, potendo essere calibrata anche sull'importo delle spese processuali (o su un loro multiplo) o sul valore della controversia, con l'unico limite della ragionevolezza.

Ai fini della sussistenza del requisito del fumus boni iuris, in ordine alla configurabilità della concorrenza sleale per denigrazione, le notizie e gli apprezzamenti diffusi tra il pubblico non debbono necessariamente riguardare i prodotti dell'impresa concorrente ma possono avere a oggetto anche circostanze od opinioni inerenti in generale l'attività di quest'ultima, la sua organizzazione o il modo di agire dell'imprenditore nell'ambito professionale (esclusa la sfera strettamente personale e privata), la cui conoscenza da parte dei terzi risulti comunque idonea a ripercuotersi negativamente sulla considerazione di cui l'impresa gode presso i consumatori, dovendosi apprezzare, ai fini della potenzialità lesiva delle denigrazioni, non solo l'effettiva "diffusione" tra un numero indeterminato (od una pluralità) di persone, ma anche il contenuto fortemente diffamatorio degli apprezzamenti stessi.

Perchè si configuri il requisito del periculum in mora per concedere il sequestro giudiziario di un marchio, deve essere provata l'esistenza di un pericolo di pregiudizio sulla consistenza del bene non meramente potenziale e desumibile solo dalla esistenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso, ma fondato su una situazione di fatto concreta e attuale, che lasci presumere nel futuro immediato il pregiudizio dell’attuazione del diritto controverso. Deve, quindi, sussistere una fondata ragione di perdere la facoltà di attuare il diritto controverso e/o di vedere alla fine della controversia il bene, oggetto del diritto, danneggiato nella sua consistenza materiale ed economica.

Le informazioni segrete previste dall’art. 98 c.p.i. non esauriscono il campo delle informazioni riservate in ambito industriale. Ne consegue che mentre per le prime operano gli strumenti processuali e sostanziali dettati dal Capo III, sezione I del c.p.i., per le informazioni riservate che non siano caratterizzate dai requisiti di segretezza, valore economico e segretazione, l’unica tutela è offerta dalla disciplina della concorrenza sleale contro gli atti contrari alla correttezza professionale ex art. 2598 n.3 c.c. in relazione alla scorretta acquisizione di tali informazioni. La tutela di diritto comune può, in particolare, venire riconosciuta quando ci si trovi in presenza di un complesso organizzato e strutturato di dati cognitivi, seppure non segregati e protetti, che superino la memoria e l’esperienza del singolo individuo e che configurino una banca dati capace di fornire all’imprenditore un vantaggio competitivo sulla concorrenza. Si esige in ogni caso, l’indefettibile presupposto che l’acquisizione avvenga con modalità scorrette, specificamente individuate – diversamente da quanto avviene per la proprietà industriale tutelata dagli artt. 98 e 99 c.p.i., per cui è sufficiente la semplice violazione del segreto in quanto tale. Un’ipotesi di concorrenza sleale per contrarietà alla correttezza professionale ai sensi dell’art. 2598 n.3 c.c., è senz’altro ravvisabile nel (i) fare uso di conoscenze di contenuto riservato (non rientranti nella nozione di proprietà industriale tutelata ex artt. 98 c.p.i.) che (ii) l’imprenditore sleale si sia procurato per il tramite di un ex dipendente dell’impresa concorrente, (iii) riguardanti le caratteristiche tecniche dei prodotti di quest’ultima, e (iv) nell’impiegare le conoscenze così procacciate per acquisire nuova clientela in danno del titolare delle informazioni riservate.

La rilevazione officiosa della violazione del contraddittorio va ritenuta circoscritta ai casi in cui la parte pretermessa sia stata concretamente privata della facoltà di difendersi su fatti o su questioni di rilevanza decisoria, e dunque solo quando la violazione del contraddittorio non possa essere eccepita dal soggetto compromesso nei suoi diritti di difesa; fuori da questi casi, la deviazione dal modello legale di un atto (o di una serie procedimentali di atti) corrisponde pur sempre ad un atto legalmente conoscibile dal soggetto interessato, ed il vizio non è rilevabile d’ufficio, ma va ritenuto rimesso alla esclusiva disponibilità della parte lesa. In particolare, il procedimento di descrizione e sequestro declinato dagli artt. 129 e 130 c.p.i. costituisce una forma sui generis di procedimento di istruzione preventiva; al pari di quest’ultimo, esso è finalizzato ad acquisire elementi di valutazione per il giudicante nelle controversie in tema di proprietà industriale. Pertanto, analogamente a quanto accade per i procedimenti di istruzione preventiva ed anche per i sub-procedimenti riguardanti l’assunzione di singole prove all’interno del processo di cognizione, l’invalidità del procedimento descrittivo ex art. 129 c.p.i., per inosservanza della regola del contraddittorio, potrà essere denunciata solo dalla parte concretamente compromessa nei suoi diritti difensivi, ossia dalla sola parte che non ha avuto modo di interloquire sullo svolgimento e sulle risultanze di tal procedura istruttoria. Ne consegue che una rilevazione officiosa della nullità per omessa istaurazione del contraddittorio pare possibile solo ove non sia stato consentito al soggetto interessato (colui nei confronti del quale si intende utilizzare i risultati del procedimento ex art. 129 c.p.i.) di contestare l’efficacia nei suoi confronti della prova assunta in sua assenza, ovvero quando la valutazione delle risultanze probatorie del procedimento di istruzione preventiva non possa che avvenire in modo unitario, per essere unico il rapporto sostanziale dedotto in giudizio e per essere, quindi, tutte le parti (compresa quella pretermessa) in una posizione di litisconsorzio necessario. Allo stesso modo, così come al di fuori di questi casi non può ammettersi una rilevazione d’ufficio, non può neppure ritenersi consentita ex art. 157 c.p.c. una deduzione della nullità ad iniziativa di altre parti, diverse dal soggetto leso. Pertanto, il procedimento di descrizione e sequestro, svoltosi nel contraddittorio con alcune parti soltanto tra quelle nei confronti delle quali le risultanze vogliono essere utilizzate, non risulta totalmente nullo e inutilizzabile: le sue risultanze non possono essere invocate contro chi non ha preso parte e non è stato posto in grado di esercitarvi il proprio diritto di difesa; viceversa, la nullità e inutilizzabilità degli stessi non potrà essere invocata da chi abbia fin dall’inizio partecipato al procedimento e vi abbia potuto contraddire.

La concorrenza sleale c.d. parassitaria consiste in un continuo e sistematico operare sulle orme dell'imprenditore concorrente, mediante l'imitazione non tanto dei prodotti, quanto piuttosto di rilevanti iniziative imprenditoriali di quest'ultimo, in un contesto temporale prossimo all’ideazione dell’opera, in quanto effettuata a breve distanza di tempo da ogni singola iniziativa del concorrente (c.d. concorrenza parassitaria diacronica) o dall’ultima e più significativa di esse (c.d. concorrenza parassitaria sincronica), laddove per “breve” deve intendersi quell’arco di tempo per tutta la durata del quale l’imprenditore che ha ideato la nuova iniziativa ha ragione di attendersi utilità particolari - ad es. in tema di incassi, di pubblicità, di avviamento – dal lancio della novità, ovvero fino a quando tale iniziativa viene considerata tale dai clienti e si impone, quindi, alla loro attenzione nella scelta del prodotto.

La creatività, infatti, è tutelata dall’ordinamento solo per un tempo determinato, ossia fino a quando l’iniziativa può considerarsi originale, e il connotato dell’originalità può dirsi venuto meno nel momento  in cui quel determinato modo di produrre e/o commerciare sia divenuto patrimonio ormai comune di conoscenze e di esperienze di quanti operano nel settore e dunque il capitale impiegato nello sforzo creativo da parte dell’imprenditore che ha primariamente ideato l’iniziativa si può dire, secondo l’id quom plerumque accidit, ammortizzato.

L’imitazione di una attività che al momento in cui è sorta e si è successivamente formata era originale ma poi si è generalizzata e spersonalizzata non costituisce più un atto contrario alla correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.

Le condotte parassitarie sono illecite in quanto costituiscono uno sfruttamento sistematico delle idee, dei mezzi di ricerca e finanziari e – più in generale – degli sforzi per attrarre la clientela e conquistare una fetta di mercato.

Se è vero che gli atti di concorrenza sleale presuppongono un rapporto di concorrenza tra imprenditori, sicché la legittimazione attiva e passiva all'azione richiede il possesso della qualità di imprenditore, ciò non esclude la possibilità del compimento di un atto di concorrenza sleale da parte di chi si trovi in una relazione particolare con l'imprenditore, soggetto avvantaggiato, tale da far ritenere che l'attività posta in essere sia stata oggettivamente svolta nell'interesse di quest'ultimo.

In materia di concorrenza sleale, qualora risulti prospettata la ricorrenza di un illecito concorrenziale tra imprenditori posto in essere avvalendosi delle informazioni fornite da un lavoratore, prima dipendente dell'uno e poi dell'altro, è ammissibile la prosecuzione del giudizio nei confronti del lavoratore dipendente, uno dei corresponsabili solidali originariamente individuati, sebbene la controversia tra gli imprenditori sia cessata, avendo essi raggiunto un accordo transattivo.

Lo storno di dipendenti è considerato illecito quando il concorrente sleale si appropri di risorse umane altrui:

• in violazione della disciplina gius-lavorististica (ad esempio, quanto ai termini di preavviso) e degli altri diritti assoluti del concorrente (quali, ad esempio, la reputazione e i diritti di proprietà intellettuale);
• con modalità non fisiologiche, in quanto potenzialmente lesive per la continuità aziendale dell'imprenditore che subisce lo storno nella sua capacità competitiva;
• con modalità non prevedibili, in grado cioè di creare alterazioni non immediatamente riassorbibili, e aventi un effetto shock sull'ordinaria attività di offerta di beni o di servizi dell'impresa che subisce lo storno.

Lo storno di clientela è illecito allorché sia dimostrato che esso è stato provocato, direttamente o indirettamente, con un mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale. Tale non è, ad esempio, l'utilizzo delle conoscenze e dei rapporti commerciali di un ex dipendente o di un ex agente, non vincolato da legittimo patto di non concorrenza.

Per la configurabilità di atti di concorrenza sleale contrari ai principi della correttezza professionale commessi per mezzo dello storno di dipendenti e/o collaboratori è necessario che l'attività distrattiva delle risorse di personale dell'imprenditore sia stata posta in essere dal concorrente con modalità tali da non potersi giustificare, in rapporto ai principi di correttezza professionale, se non supponendo nell'autore l'intento di recare pregiudizio all'organizzazione ed alla struttura produttiva del concorrente, disgregando in modo traumatico l'efficienza dell'organizzazione aziendale del competitore e procurandosi un vantaggio competitivo indebito. A tal fine assumono rilievo innanzitutto le modalità del passaggio dei dipendenti e collaboratori dall'una all'altra impresa, che non può che essere diretto, ancorché eventualmente dissimulato, per potersi configurare un'attività di storno; la quantità e la qualità del personale stornato; la sua posizione nell'ambito dell'organigramma dell'impresa concorrente; le difficoltà ricollegabili alla sua sostituzione e i metodi adottati per indurre i dipendenti e/o collaboratori a passare all'impresa concorrente.

Al fine di distinguere lo “storno” illecito dalla lecita acquisizione dei dipendenti della concorrente (fenomeno da tutelare al fine di garantire una opportuna dinamica salariale in conformità al dato costituzione del “primato del lavoro” – art- 1 cost- ) occorre valutare soprattutto la “direzione” degli atti sospetti, i quali devono tendere non tanto alla acquisizione di una competenza in sé (quella del lavoratore), al fine di offrirla al pubblico in un nuovo contesto aziendale, quanto, piuttosto, alla “appropriazione” dell’assetto organizzativo di altra impresa, investendo non tanto sull’incremento della concorrenza, con una miglior offerta, quanto sulla confusione col concorrente, con lo sfruttamento passivo di un suo elemento di avviamento, elemento acquisito nell’ottica di sfruttamento detto e quindi anche con un apposito sforzo economico o organizzativo a ciò dedicato.

Anche in mancanza di una protezione mediante privativa, l'imitazione pedissequa dei motivi delle fantasie – tutti e nessuno escluso – riprodotti su capi di abbigliamento rende la servile imitazione dato certo, non casuale o tangenziale, come pure può avvenire nel settore delle arti povere (abbigliamento; ecc.).

Le regole della correttezza commerciale impongono a chi opera nello stesso settore merceologico, specie se abbia acquistato a prezzo sicuramente inferiore a quello praticato dalla concorrente, la diligente condotta di verificare che non vi sia una imitazione servile, sia pure compiuta da altri.

Viola le regole della correttezza commerciale l’impresa che vende all’ingrosso, a prezzo eccessivamente conveniente, beni assolutamente identici ad altri, di una società del medesimo settore merceologico che già li vendeva con i propri marchi.

Dopo la cessazione del rapporto di lavoro, l’utilizzo a fini pubblicitari da parte del ex datore di lavoro del nome di una persona, nota professionalmente nel settore di riferimento, costituisce un’ipotesi di violazione del diritto al nome ex art. 7 c.c. Tuttavia, laddove la persona lesa eserciti in qualità di socio-dipendente in un’impresa concorrente all’ex datore di lavoro, la legittimazione attiva a far valere il risarcimento del danno da sviamento della clientela, derivato dall’illecito utilizzo del nome a fini pubblicitari, spetta all’impresa danneggiata e non ai suoi soci o dipendenti. Inoltre, è onere di parte attrice dimostrare il nesso causale tra la condotta illecita e i danni patiti, oltre che di provare l’esistenza e la quantificazione del danno, offrendo idonee richieste di prova ed avvalendosi degli strumenti processuali all’uopo previsti dall’ordinamento.

La concorrenza sleale può configurarsi solo nel rapporto tra attività aventi natura di impresa. Presupposto giuridico per la legittima configurabilità di un atto di concorrenza sleale è la sussistenza di una situazione di concorrenzialità tra due o più imprenditori. Ne consegue che è da escludere l'applicabilità della normativa in tema di concorrenza sleale al di là della nozione di imprenditore - definita dall'art. 2082 c.c. - in riferimento all'ipotesi delle professioni intellettuali, poiché nel caso di attività di una associazione di professionisti non vi sono elementi atti a consentire qualsiasi assimilazione sostanziale ad un'attività propriamente imprenditoriale.

In tema di segreto aziendale è onere di parte attrice quello di allegare in modo specifico e conseguentemente provare non solo l’esistenza e la titolarità delle informazioni di cui lamenta la sottrazione, ma anche la presenza di tutti i presupposti per la qualificazione di tali informazioni come segreti commerciali, e quindi la sussistenza dei requisiti richiesti dall’ art. 98 cpi. Il semplice elenco dei nominativi di clienti ed i relativi indirizzi fisici e virtuali, che sia privo di ulteriori informazioni qualificanti del singolo cliente, non costituisce segreto aziendale ex artt. 98-99 c.p.i. stante la mancanza di uno specifico valore economico nell'esercizio dell'attività imprenditoriale dei dati in questione, considerata tra l'altro la facilità di una loro autonoma elaborazione.

Non può essere attratta alla competenza del Giudice specializzato la domanda che verte sulla violazione del patto di non concorrenza di un ex dipendente anche se proposte unitamente a domande concernenti ipotesi di concorrenza sleale interferente, dovendosi escludere che la vis attractiva della competenza del c.d. Tribunale delle imprese operi quando una delle cause rientri tra quelle indicate negli artt. 409 e 442 c.p.c., operando in tali ipotesi la regola generale dell'ordinamento, desumibile dal terzo comma dell'art. 40 c.p.c.