Una clausola compromissoria contemplata nello statuto di una società cooperativa che, al fine di identificare le controversie devolute ad arbitri, sia formulata in modo ampio senza uno specifico riferimento ai "rapporti sociali" abilita a ritenere ricomprese nell'ambito di operatività della stessa tanto le fattispecie che traggono causa nel rapporto sociale strettamente inteso, quanto quelle derivanti dal rapporto mutualistico.

Il requisito del periculum in mora richiede la prova di un fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Tale requisito è desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio 

Il venir meno, nel corso del giudizio, della situazione legittimante la nomina del curatore speciale della società ex art. 78, comma 2°, c.p.c., impone al giudice di procedere, anche d’ufficio, alla revoca della nomina del curatore speciale, pena la nullità del procedimento per violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio della società.

La società risulta invalidamente rappresentata in giudizio da soggetto privo dei relativi poteri quando, successivamente alla nomina del curatore speciale ex art. 78, comma 2°, c.p.c., venga nominato nel corso del giudizio un nuovo organo amministrativo o amministratore facendo così venir meno l’originaria situazione di conflitto di interessi che aveva giustificato la nomina del curatore speciale.

Qualora la società sia stata invalidamente rappresentata dal curatore speciale ex art. 78, comma 2°, c.p.c., non revocato nonostante il venir meno, nel corso del giudizio, della situazione legittimante la sua nomina, il giudice d’appello è tenuto a procedere, ai sensi dell’art. 354, comma 4°, c.p.c., alla rinnovazione degli atti del procedimento viziati a causa del loro compimento in assenza della costituzione, a mezzo difensore, del nuovo rappresentante legale della società, ammettendo la produzione documentale che fosse rimasta preclusa in primo grado anche ai sensi dell’art. 294 c.p.c.

In tema di azione di responsabilità del socio di s.r.l. ex art. 2476, comma 3°, c.c., l’intervenuta estinzione della società nel corso del procedimento determina l’instaurarsi di una comunione pro indiviso, che esclude la legittimazione del singolo socio a pretendere pro quota un credito sociale ancora sub iudice

In materia di arbitrato, l’eccezione di compromesso sollevata innanzi al giudice ordinario, adito nonostante che la controversia sia stata deferita ad arbitri, pone una questione che attiene al merito, e non alla giurisdizione o alla competenza, in quanto i rapporti tra giudici ed arbitri non si pongono sul piano della ripartizione del potere giurisdizionale tra giudici, e l’effetto della clausola compromissoria consiste proprio nella rinuncia alla giurisdizione ed all’azione giudiziaria. Ne consegue che, ancorché formulata in termini di accoglimento o rigetto di una eccezione di incompetenza, la decisione con cui il giudice, in presenza di una eccezione di compromesso, risolvendo la questione così posta, chiude o non chiude il processo davanti a sé, va considerata come decisione pronunciata su questione preliminare di merito, in quanto attinente alla validità o all’interpretazione del compromesso o della clausola compromissoria. Sicché, al di là della qualificazione attribuita dalle parti all’eccezione sollevata sul punto (difetto di giurisdizione o difetto di competenza), l’esame della questione comunque proposta deve essere esaminata e risolta dal Collegio, in quanto attinente al merito della controversia.

L’impugnazione di delibere societarie aventi ad oggetto operazioni sul capitale sociale, per aumento o riduzione, è compromettibile in arbitri allorquando, in ragione della prospettazione offerta dalle parti, la corrispondente controversia non investa, in modo diretto e non semplicemente mediato, gli interessi - dei soci, della società o di terzi ad essa estranei - protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell'ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte, diversamente finendosi per devolvere agli arbitri diritti (sostanziali) inderogabili protetti da una specifica norma che li regola. Pertanto, laddove il coinvolgimento di tali interessi non sia direttamente inciso dall'oggetto del processo, deve escludersi che si sia al cospetto di “diritti indisponibili” nei sensi in precedenza individuati, con conseguente possibilità, in presenza di una clausola compromissoria contenuta nell’atto costitutivo o nello statuto della società, di sottoporre le controversie suddette alla cognizione arbitrale.

In relazione ai profili di responsabilità imputati agli amministratori in riferimento alla cd azione sociale di cui all’art. 255, n. 1 CCII, va premesso che ai sensi dell'art. 2476 c.c., conformemente a quanto previsto, in materia di s.p.a., dall'art. 2392, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni che la società subisce a seguito dell'inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall'atto costitutivo, con una presunzione di responsabilità in capo agli amministratori, che sono onerati di fornire la prova liberatoria in ordine all'assenza di colpa, e quindi dimostrando di aver agito con la diligenza professionale richiesta ai sensi dell'art. 1172 comma 2 c.c., o in alternativa di aver fatto constatare il proprio dissenso rispetto all'operazione che si stava per compiere. Spetta quindi all'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti.

Quanto all’azione spettante ai creditori sociali ex art. 255 n. 2 CCII, questa costituisce conseguenza dell'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell'amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l'equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

La indiscutibile natura diretta ed autonoma dell'azione ex art. 2394 c.c. (disposizione riproposta anche per le srl con l’art. 2476 comma 6 c.civ.) ne esclude, poi, qualsivoglia carattere surrogatorio, attesa la non riconducibilità al novero degli effetti di un mero fenomeno surrogatorio di un così radicale mutamento del titolo di responsabilità, da contrattuale (art. 2392, 2393) ad extracontrattuale (art. 2394), con la conseguenza che, se l'accoglimento della domanda proposta ai sensi degli art. 2392 e 2393 c.c. comporta la devoluzione del risultato utile di essa in via primaria e diretta all'incremento del patrimonio sociale (mentre i creditori attori ne trarrebbero solo indirettamente beneficio), ciò non è a dirsi in caso di azione proposta ex art. 2394 c.c., ove il danno subito dai creditori costituisce anche (ed esclusivamente) la misura del loro interesse ad agire e ciò nei limiti della somma che il creditore, in assenza delle condotte di mala gestio commesse dagli amministratori, avrebbe ricevuto. Condizione indefettibile per l’utile esercizio dell’azione in questione è che il patrimonio della società risulti insufficiente a soddisfare il credito, da intendersi quale condizione più grave e definitiva della mera insolvenza, indicata dall’art. 5 l.f. come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, potendosi una società trovare nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, così come potrebbe accadere l’opposto, vale a dire che l’impresa presenti una eccedenza del passivo sull’attivo, pur permanendo nelle condizioni di liquidità e di credito richieste (per esempio ricorrendo ad ulteriore indebitamento). Quanto agli altri elementi costitutivi dell’azione sociale in esame, essi vanno individuati nell’ascrivibilità, agli amministratori, di una condotta illegittima e la sussistenza di un rapporto di causalità tra tale condotta ed il pregiudizio subito dal patrimonio della persona giuridica.

Quanto al divieto di intraprendere nuove operazioni previsto dall’art. 2485 c.civ. a seguito del verificarsi di una causa di scioglimento non potendosi sic et simpliciter applicare il criterio della perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell'attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell'attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante la procedura di liquidazione giudiziale per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operatività dell'impresa ed il danno non va commisurato neppure alla differenza tra attività e passività accertate in sede concorsuale, ma va determinato in relazione alle conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate.

In tema di prova dell'inadempimento di un'obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento, deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della dimostrazione del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento, o dall'eccezione d'inadempimento del creditore ex art. 1460 c.c. Dunque, chi agisce in giudizio, non può proporre la sua domanda in modo generico, ma deve consentire che il suo contenuto sia compiutamente identificato e percepito, affinché possa essere oggetto di accertamento, sia in fatto, che in diritto. Ne deriva che, ove l'azione esercitata concerna l'inadempimento contrattuale, l'attore è onerato di allegare non solo l'inadempimento in quanto tale, ma anche le specifiche circostanze che lo integrano, in caso contrario incorrendo nella violazione dell'onere di allegazione.

In tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto ed in ipotesi di compravendita immobiliare, la disposizione di cui all'art. 2932, secondo comma, cod. civ. - che subordina l'accoglimento della domanda diretta ad ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso alla realizzazione del presupposto dell'offerta della controprestazione - non richiede che l'offerta sia reale o per intimazione, ai sensi degli artt. 1208 e 1209 cod. civ., potendo essere sufficiente un'offerta nelle forme d'uso, ai sensi dell'art. 1214 cod. civ. e, in definitiva, un'offerta costituita da una seria manifestazione della volontà di eseguire la controprestazione, espressa in qualsiasi modo che escluda dubbi sulla concreta intenzione della parte di adempiere; ne consegue che integra il presupposto di legge anche l'offerta della prestazione formulata con l'atto di citazione del promissario acquirente, sottoscritto dal procuratore. Tale criterio è applicabile anche al preliminare di cessione quote, dal momento che ciò che rileva ai sensi del secondo comma dell’art. 2932 c.c. è che il contratto abbia ad oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, sia essa immobile o mobile.

Gli effetti sostanziali che la domanda di declaratoria di inefficacia della delibera assembleare coincidono con gli effetti tipici dell’annullamento di tale delibera, conseguibili soltanto con l’esperimento degli appositi mezzi tipici di tutela predisposti dall’ordinamento. Infatti, a norma dell’art. 2908 c.c. la tutela costitutiva è ammessa nei soli casi previsti dalla legge (principio di tipicità delle forme di tutela costitutiva) e, nel caso di delibere assembleari viziate, trova esclusiva attuazione nelle forme tipiche di impugnazione delle delibere per ragioni di nullità o annullamento.

Nel fenomeno fiduciario, come noto, l'intestazione del bene comporta che gli effetti reali del patto si producano realmente nei confronti del fiduciario, ancorché in via provvisoria e strumentale al ritrasferimento in favore del fiduciante, in forza degli obblighi assunti con il pactum fiduciae. Il rapporto fiduciario è caratterizzato dal trasferimento effettivo della proprietà, sia pure temporaneo o condizionato, mediante un atto dispositivo, avente efficacia davanti ai terzi, e da un'obbligazione, avente effetto nei soli rapporti interni tra le parti, la quale può atteggiarsi in maniera diversa e concretarsi nell'impegno del fiduciario di ritrasferire la cosa al fiduciante.

La vertenza avente ad oggetto l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori è compromettibile in arbitri visto il chiaro disposto degli artt. 2393, comma 6, c.c. e 2393 bis, comma 6, c.c. che espressamente disciplinano la possibilità sia per la società sia per i soci di rinunciare all’azione e quindi la piena disponibilità dei diritti.

La circostanza che una società, per la particolare conformazione della propria base sociale, non sia in grado di assumere una decisione in merito alla rinunzia all’azione di responsabilità intentata non muta la qualifica (in termini di disponibilità) del diritto, atteso che la natura disponibile o meno di un diritto è collegata alla natura dello stesso e al bene della vista dallo stesso garantito e tutelato.

La clausola arbitrale che individua un arbitro unico in una materia nella quale la competenza giudiziale è collegiale (nel caso di specie: giudizio di responsabilità dell’organo amministrativo) non è nulla, atteso che nessuna norma o principio impone di collegare il numero degli arbitri liberamente individuato dalle parti al numero dei componenti dell’organo giudiziario individuato dalla legge come competente alla decisione sulla vertenza se non compromessa in arbitrato.

E’ infondata l’eccepita non terzietà dell’ente associativo designato dallo statuto a nominare l’arbitro (nel caso di specie: l’Associazione dei Dottori Commercialisti) per essere uno dei componenti degli organi sociali (nel caso di specie: il Presidente del Collegio sindacale) associato a detta associazione, in quanto la circostanza non rende l’ente associativo “intraneo” all’organizzazione della società.

La presenza nello statuto di una clausola compromissoria ampia, che devolve agli arbitri tutte le controversie tra socio e società relative a diritti disponibili, comporta che anche la lite concernente la liquidazione della quota del socio lavoratore receduto debba essere rimessa alla cognizione arbitrale, trattandosi di controversia attiene al quantum dei rapporti dare/avere fra le parti e, dunque, di controversia che attiene a diritti disponibili e che trae la sua fonte (fonte della obbligazione) da titolo societario.

Sussistono i presupposti del fumus bonis iuris e del periculum in mora per la concessione del sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. di quote societarie nel caso in cui sulla base di una valutazione sommaria propria della fase cautelare sia emersa la non riferibilità della firma digitale apposta sull’atto di cessione all’apparente amministratore della società cedente per effetto di un possibile furto d’identità e dell’utilizzo di un dispositivo di firma rilasciato sulla base di documentazione falsa e vi sia così il rischio che durante il tempo del giudizio di merito la gestione della società sia affidata ad un soggetto non legittimato, essendo opportuna la nomina di un custode delle quote societarie

Non ricorre controversia sulla proprietà o sul possesso di azioni che legittimi la concessione di un sequestro giudiziario per i fini di cui all'art. 670, comma 1 n. 1) c.p.c. nell'ipotesi in cui le azioni di merito preannunciate dal ricorrente o, a seconda del caso, reclamante e sottese alla richiesta di sequestro giudiziario siano la domanda di scioglimento della società mediante scissione parziale, l'accertamento della mala gestio del rappresentante della comunione ereditaria e lo spoglio della titolarità dei diritti derivanti dalla partecipazione azionaria posto che questi ultimi possono essere esercitati unicamente dal rappresentante comune in via esclusiva secondo le istruzioni della maggioranza dei contitolari.

Ai fini della configurabilità della bancarotta preferenziale, è necessaria la violazione della "par condicio creditorum" nella procedura fallimentare (elemento oggettivo) e il dolo specifico costituito dalla volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l’accettazione della eventualità di un danno per gli altri (elemento soggettivo), con la conseguenza che la condotta illecita non consiste nell’indebito depauperamento del patrimonio del debitore ma nell’alterazione dell’ordine, stabilito dalla legge, di soddisfazione dei creditori.

Con specifico riguardo al tema del concorso nel reato di bancarotta preferenziale, il dolo dell’extraneus nel reato proprio dell'amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di sostegno a quella dell’intraneus, con la consapevolezza che essa determina la preferenza nel soddisfacimento di uno dei creditori rispetto agli altri, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società.

L’elemento oggettivo del reato di bancarotta c.d. preferenziale è rappresentato dal pagamento da parte dell’amministratore e socio unico della società in favore di un credito chirografario in presenza di una rilevantissima entità di crediti privilegiati da soddisfare prioritariamente.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto di una s.r.l., che devolve alla competenza arbitrale qualsiasi controversia inerente, direttamente o indirettamente, i rapporti sociali e l’attuazione del rapporto associativo — ivi comprese le controversie tra soci, tra soci e società, nonché le azioni promosse da o contro amministratori, liquidatori e sindaci — comporta l’incompetenza del Tribunale adito in relazione all’azione di responsabilità proposta ai sensi dell’art. 2476, comma 2, c.c.

In tema di arbitrato societario, la clausola arbitrale dettata per dirimere le controversie con gli amministratori è applicabile non solo all'amministratore nominato dall'assemblea, ma anche all'amministratore di fatto, cioè colui che sia stato nominato in modo invalido o abbia iniziato ad esercitare le funzioni prima della formale nomina e accettazione, oppure che abbia usurpato le funzioni ad altri, comportandosi come rappresentante senza averne i poteri, poiché, trattandosi di soggetto in grado di rivestire pienamente un rapporto organico all'interno della struttura organizzativa della società, è parimenti destinatario dei diritti e degli obblighi che conseguono alla funzione, incluse le previsioni statutarie riguardanti gli amministratori.

In tema di arbitrato, anche nel regime previgente al d.lgs. n. 40 del 2006, configurandosi la devoluzione della controversia agli arbitri come rinuncia alla giurisdizione dello Stato, attraverso la scelta di una soluzione della controversia con uno strumento di natura privatistica, la relativa eccezione deve ritenersi propria od in senso stretto, in quanto avente ad oggetto la prospettazione di un fatto impeditivo dell'esercizio della giurisdizione statale, con la conseguenza che va proposta dalle parti nei tempi e nei modi propri delle eccezioni di merito non rilevabili d'ufficio. Tuttavia, la proposizione dell'eccezione contestualmente alla domanda riconvenzionale nella comparsa di risposta non implica la necessità di subordinare espressamente la seconda al rigetto della prima, onde evitare che essa sia ritenuta rinunciata, in quanto l'esame della domanda riconvenzionale è ontologicamente condizionato al mancato accoglimento dell'eccezione di compromesso.