La proposizione nei confronti dell’amministratore di un’azione di responsabilità di carattere ritorsivo, in spregio ai principi fondamentali di diritto che governano la materia societaria anche sotto il profilo processuale, con il tentativo, in difetto di rituale instaurazione del contraddittorio, di incardinare il giudizio innanzi a un giudice evidentemente incompetente, si connota come abuso del processo ed implica la condanna della società attrice al pagamento a favore dell’amministratore, ai sensi dell’art. 96, co. 3, c.p.c., della sanzione equitativamente determinata in misura pari alle spese legali.

L’azione volta ad accertare l'inadempimento di un contratto, anche se riferito ad attività di consulenza societaria [nel caso di specie, un mandato di consulenza in merito alla costituzione e quotazione di una socità], non è soggetta alla competenza della sezione imprese, alla luce della previsione dell’art. 3 del d.lgs. 27 giungo 2003, n. 168, come modificato dal d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni nella l. 24 marzo 2012, n. 27.

Ai fini del vaglio della competenza ex art. 45 c.p.c. (cd. competenza funzionale), non rileva la sezione (ordinaria o di impresa) alla quale appartiene il giudicante, che attiene alla mera ripartizione degli affari interni all'ufficio giudiziario (nella specie, ritiene il Tribunale che non assuma alcun rilievo la circostanza che il decreto ingiuntivo oggetto di opposizione sia stato adottato o meno da un giudice appartenente alla sezione specializzata).

L’art. 3 del d.lgs. n. 168/2003, come modificato dal d.l. n. 1/2012, convertito in l. n. 27/2012, attribuisce alla competenza distrettuale delle sezioni specializzate in materia di impresa le controversie relative ai rapporti societari e le controversie relative al trasferimento delle partecipazioni sociali od ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti. Detta competenza si determina in relazione all’oggetto della controversia, dovendo sussistere un legame diretto di questa con i rapporti societari e le partecipazioni sociali, riscontrabile alla stregua del criterio generale del petitum sostanziale, identificabile in funzione soprattutto della causa petendi, per la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio.

La lettera e ratio della citata disposizione si concretano, da un lato, nell’esistenza di una controversia relativa a rapporti societari ed a partecipazioni sociali e, dall’altro lato, nel rilievo di situazioni rilevanti sulla vita sociale, sia pure in senso ampio, con riguardo quindi non solo alle vicende di governo interno, ma anche alla persona del singolo socio, nei suoi rapporti con la società, con gli organi societari o con gli altri soci. Quando, di converso, nessuna questione la controversia coinvolga che sia relativa ad un rapporto societario, l’interpretazione razionale della disposizione induce ad attribuire la controversia al giudice non specializzato.

La partecipazione azionaria si presta, a seconda dei casi, a costituire lo strumento per esprimere le diverse possibili motivazioni dell’investimento azionario, ora volto ad una funzione propulsiva nell’impresa ed ora, invece, ad un ruolo essenzialmente finanziario del socio, la cui partecipazione in società resta un mero investimento, con sostanziale indifferenza alla dialettica assembleare, organo che diventa la sede delle istanze dei creditori-investitori rispetto alla maggioranza che la governa, con la conseguenza che in queste ipotesi le controversie che avessero ad oggetto la partecipazione azionaria rientrerebbero nel novero di quelle devolute al tribunale delle imprese.

Ai sensi dell’art. 3 d.lgs. n. 168/2003 rientrano nella competenza della sezione specializzata di impresa i procedimenti e le cause relativi al trasferimento delle partecipazioni sociali o ad ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti. Gli anzidetti procedimenti giudiziari rientrano, però, nella competenza delle sezioni specializzate in materia d’impresa solo relativamente ai tipi di società espressamente contemplati dalla norma. Non è sufficiente il semplice fatto di aver tra le parti una delle predette società, ma tali società devono costituire l’oggetto, anche indiretto delle controversie rimesse alle sezioni specializzate di impresa. Il medesimo secondo comma dell’art. 3 contiene espresso riferimento alle società di capitali regolate dal codice civile, alle società europee e società cooperative europee, disciplinate dal diritto comunitario (di cui al Regolamento (CE) n. 2157/2001 del Consiglio, dell’8 ottobre 2001, e di cui al Regolamento (CE) n. 1435/2003 del Consiglio, del 22 luglio 2003). Un’eccezione a quanto fin qui illustrato ricorre nei casi in cui la società costituita all’estero, le cui partecipazioni sono oggetto di trasferimento, abbia in Italia una stabile organizzazione ovvero nei riguardi di società che esercitano la direzione ed il coordinamento o sono sottoposte alla direzione ed al coordinamento di tali società. Dal secondo comma dell’articolo 3 d.lgs. 168/2003 si evince, pertanto, che le sezioni specializzate sono competenti relativamente alle stabili organizzazioni nel territorio dello stato delle società costituite all’estero per le cause e i procedimenti relativi al trasferimento delle partecipazioni sociali. Per le società costituite all’estero ciò che radica la competenza delle sezioni specializzate è esclusivamente l’esercizio dell’attività economica compiuta nel territorio dello stato.

Ai fini dell’individuazione del giudice territorialmente competente a conoscere della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento, ai sensi dell’art. 20 c.p.c., occorre avere riguardo al luogo in cui doveva essere eseguita l’originaria obbligazione il cui inadempimento viene dedotto a sostegno della domanda, per tale dovendosi intendere l’obbligazione fondamentale e primaria derivante dal contratto, e non anche eventuali obbligazioni accessorie e strumentali o quelle derivate e sostitutive, quali le domande restitutorie o di risarcimento del danno.

Nell’ordinario giudizio di cognizione, che si instaura a seguito dell’opposizione a decreto ingiuntivo, solo l’opponente, in via generale, nella sua posizione sostanziale di convenuto, può proporre domande riconvenzionali, ma non anche l’opposto, che, rivestendo la posizione sostanziale di attore, non può avanzare domande diverse da quelle fatte valere con l’ingiunzione, potendo a tale principio logicamente derogarsi solo quando, per effetto di una riconvenzionale formulata dall’opponente, la parte opposta si venga a trovare a sua volta in una posizione processuale di convenuto cui non può essere negato il diritto di difesa, rispetto alla nuova o più ampia pretesa della controparte, mediante la proposizione (eventuale) di una reconventio reconventionis.

L’art. 3 del d.lgs. n. 168/2003, come modificato dal d.l. n. 1/2012, convertito in l. n. 27/2012, attribuisce alla competenza distrettuale delle sezioni specializzate in materia di impresa le controversie relative ai rapporti societari, con relativa elencazione esemplificativa, e le controversie relative al trasferimento delle partecipazioni sociali od ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti. Detta competenza si determina in relazione all’oggetto della controversia, dovendo sussistere un legame diretto di questa con i rapporti societari e le partecipazioni sociali, riscontrabile alla stregua del criterio generale del petitum sostanziale, identificabile in funzione soprattutto della causa petendi, per la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio. Così, la lettura della citata norma deve rispettarne lettera e ratio, concorrenti nell’indicarne la corretta interpretazione e che si concretano, da un lato, nell’esistenza di una controversia relativa a rapporti societari ed a partecipazioni sociali e, dall’altro, nel rilievo di situazioni rilevanti sulla vita sociale, sia pure in senso ampio, con riguardo quindi non solo alle vicende di governo interno, ma anche alla persona del singolo socio, nei suoi rapporti con la società, con gli organi societari o con gli altri soci. Quando, di converso, nessuna questione la controversia coinvolga che sia relativa ad un rapporto societario, l’interpretazione razionale della disposizione induce ad attribuire la controversia medesima al giudice non specializzato. La partecipazione azionaria si presta, a seconda dei casi, a costituire lo strumento per esprimere le diverse possibili motivazioni dell’investimento azionario, ora volto ad una funzione propulsiva nell’impresa ed ora, invece, ad un ruolo essenzialmente finanziario del socio, la cui partecipazione in società resta un mero investimento, con sostanziale indifferenza alla dialettica assembleare, organo che diventa la sede delle istanze dei creditori-investitori rispetto alla maggioranza che la governa, con la conseguenza che in queste ipotesi le controversie che avessero ad oggetto la partecipazione azionaria rientrerebbero nel novero di quelle devolute al tribunale delle imprese.

Di converso, non sussiste la competenza della sezione specializzata qualora sia introdotta controversia non avente come precipuo oggetto, individuato in ragione del petitum e della causa petendi, un rapporto di natura societaria tra socio e società, benché si invochi la violazione dell’art. 2358 c.c., bensì la invalidità di contratti di finanziamento asseritamente collegati ad acquisti azionari, ove cioè l’acquisto delle azioni e la relativa titolarità non rileva quale partecipazione effettiva alle dinamiche societarie dell’impresa, così come non rileva come espressione di un ruolo anche semplicemente finanziario del socio.

Caratteristica tipica di tutti i provvedimenti cautelari – sia tipici che atipici, indipendentemente dal fatto che la domanda venga proposta ante causam o nel corso del giudizio – è la strumentalità, da intendersi quale idoneità del provvedimento richiesto ad assicurare provvisoriamente gli effetti della pronuncia di merito.

La finalità del sequestro giudiziario è assicurare la fruttuosità dell’esecuzione conseguente all’accertamento del diritto alla restituzione del bene al termine del processo di cognizione.

Il sequestro è strumentale all’esperimento sia di azioni reali che di azioni personali: si è in presenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso non solo quando siano esperite le caratteristiche azioni di rivendica, di manutenzione o di reintegrazione, ma anche nel caso in cui venga proposta un’azione contrattuale che, ove accolta, comporta la condanna alla restituzione di un bene.

Il requisito del periculum in mora va ravvisato nell’opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene.

Quando la domanda cautelare di sequestro giudiziario si fonda sull’intervenuta risoluzione di diritto di un contratto di cessione di quote, tale opportunità è determinata dal timore che il cessionario, restando inerte a fronte della richiesta di retrocessione, possa compiere atti di alienazione o di disposizione giuridica delle quote ancora in suo possesso in favore di terzi ovvero eserciti i diritti sociali nonostante sia privo della qualità di socio.

Ai sensi dell’art. 3, co. 2, d.lgs. n. 168/2003, la competenza delle sezioni specializzate è limitata alle società di capitali. Il rapporto tra sezione ordinaria e sezione specializzata in materia di impresa, nel caso in cui entrambe le sezioni facciano parte del medesimo ufficio giudiziario, non attiene alla competenza, ma rientra nella mera ripartizione degli affari interni dell’ufficio giudiziario; deve di contro ritenersi che rientri nell’ambito della competenza in senso proprio la relazione tra la sezione specializzata in materia di impresa e l’ufficio giudiziario, diverso da quello ove la prima sia istituita.

L’adesione all’eccezione di incompetenza territoriale espressa da parte attrice ai sensi dell’art. 38 c.p.c. comporta l’esclusione di ogni potere del tribunale ordinario adito di decidere sulla competenza e conseguentemente di pronunciare sulle spese processuali relative alla fase svoltasi davanti a lui, dovendo provvedervi il giudice al quale è rimessa la causa.

L’aspetto determinante per decidere circa l’arbitrabilità delle controversie riguardanti le impugnazioni delle delibere societarie consiste nella prospettazione dei fatti concretamente fornita dalle parti e degli interessi specificamente convolti. In linea generale, al fine di negare o consentire un giudizio arbitrale su controversie aventi ad oggetto l’impugnazione di delibere societarie incidenti sul capitale sociale (in termini di suo aumento e/o riduzione), occorre verificare se le stesse, rispettivamente, influiscano, o meno, su interessi superindividuali della società, dei soci e dei terzi la cui tutela sia assicurata, o non, mediante la predisposizione di norme inderogabili che, se violate, determinerebbero la reazione dell’ordinamento svincolata da una qualsiasi iniziativa di parte. Pertanto, laddove il coinvolgimento di tali interessi non sia direttamente inciso dall’oggetto del processo, deve escludersi che si sia al cospetto di diritti indisponibili, con conseguente possibilità, in presenza di una clausola compromissoria contenuta nell’atto costitutivo o nello statuto della società, di sottoporre le controversie suddette alla cognizione arbitrale.

Per la concessione sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. è richiesta la coesistenza dei due requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora, intesi, il primo, come dimostrazione della verosimile esistenza del credito per cui si agisce, essendo infatti sufficiente, in base ad un giudizio necessariamente sommario e prognostico, la probabile fondatezza della pretesa creditoria e, il secondo, come timore di perdere la garanzia costituita dal patrimonio del debitore.

In particolare, per la sussistenza del requisito del periculum in mora occorre: da un lato, che la garanzia del credito tutelato si sia assottigliata oppure sia in procinto di assottigliarsi quali-quantitativamente rispetto al momento in cui il credito è sorto, a causa di condotte dispositive del debitore o dell’aggressione che dei suoi beni abbiano fatto o stiano per fare altri creditori; dall’altro, che il timore di perdere la garanzia del proprio credito si basi su elementi oggettivi, rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito, oppure soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore che lasci fondatamente temere atti di depauperamento del patrimonio, non essendo comunque sufficiente a tal fine un mero giudizio di incapienza in sé del patrimonio del debitore né il mero sospetto circa la sua intenzione di sottrarre alla garanzia tutti o alcuni dei suoi beni.

Nell’ipotesi di dichiarazione di fallimento o liquidazione coatta amministrativa intervenuta nelle more del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo proposto dal debitore ingiunto poi fallito o posto in liquidazione coatta amministrativa, il creditore opposto deve partecipare al concorso con gli altri creditori previa domanda di ammissione al passivo, attesa la inopponibilità al fallimento di un decreto non ancora definitivo e, pertanto, privo della indispensabile natura di sentenza impugnabile, esplicitamente richiesta dall’art. 95, co. 3, l.fall., norma di carattere eccezionale, insuscettibile di qualsivoglia applicazione analogica.

In tal caso, la domanda deve essere riproposta al giudice fallimentare, la cui competenza inderogabile prevale sul criterio della competenza funzionale del giudice che ha emesso l’ingiunzione e la domanda formulata in sede di cognizione ordinaria, se proposta prima dell’inizio della procedura concorsuale, diventa improcedibile e tale improcedibilità è rilevabile anche d’ufficio, anche nel giudizio di cassazione, derivando da norme inderogabilmente dettate a tutela del principio della par condicio creditorum.

Nel caso di domanda riconvenzionale proposta in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo da un soggetto successivamente fallito nel corso del giudizio (interrotto e successivamente riassunto dal fallimento), deve essere dichiarata improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo, mentre il giudice adito rimane competente a conoscere della domanda riconvenzionale proposta dal fallito e riassunta dal fallimento.