Nel caso di contestazione della responsabilità dell’amministratore per prosecuzione dell’attività sociale in funzione non conservativa successivamente alla data in cui è emersa la perdita del capitale sociale, la scorretta tenuta della contabilità non è in sé causa di danno risarcibile, essendo quest’ultimo individuabile nell’aggravamento del dissesto. In tema di sequestro conservativo a tutela del credito al risarcimento del c.d. danno da prosecuzione illecita dell’attività, l’esatta individuazione del momento in cui è avvenuta la perdita del capitale sociale ed i costi riconnessi agli adempimenti necessari in fase di liquidazione esigono degli approfondimenti tecnici che risultano incompatibili con la natura cautelare del provvedimento.

La ricorrenza del presupposto del periculum in mora può essere desunta, alternativamente, sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere come probabili il compimento, al fine di sottrarsi all'adempimento, di atti dispositivi idonei a provocare l'eventuale depauperamento del suo patrimonio – ove per “depauperamento” deve intendersi tanto una deminutio patrimonii, quanto una modifica della consistenza del complesso patrimoniale facente capo al debitore sotto il profilo qualitativo – e la conseguente prevedibile infruttuosità dell’eventuale esecuzione ai suoi danni.

La mera entità del patrimonio, nel suo aspetto statico, è di per sé indicativa solo della estensione della garanzia generale, non del rischio di “perderla”: proprio la locuzione utilizzata dall’art. 671 c.p.c. sottolinea piuttosto l’aspetto dinamico costituito dalla concreta probabilità di una sua imminente diminuzione, volendo la norma evitare che essa si riduca. Nessuna norma può assicurare la capacità economica del debitore di adempiere alle sue obbligazioni, mentre è possibile evitare (ed è ciò a cui il sequestro conservativo mira) che la misura entro cui l’adempimento è concretamente possibile si assottigli ulteriormente. Il periculum di cui parla l’art. 671 c.p.c., dunque, non è che il debitore non sia in grado di pagare: è che la sua capacità di farlo – quella che egli ha – diminuisca, per atti volontari di dispersione (periculum soggettivo) oppure per caso fortuito o forza maggiore, o per atti o fatti di terzi, indipendenti dalla volontà del debitore (periculum oggettivo: ravvisabile, per esempio, laddove il patrimonio dello stesso debitore risulti già aggredito da altri creditori, o in procinto di esserlo). In aggiunta, una diversa interpretazione della norma, fondata esclusivamente sulla entità del patrimonio del debitore in relazione al suo debito, si tradurrebbe necessariamente nella sistematica adozione della misura conservativa nei confronti dei soggetti meno abbienti, con salvezza di tutti coloro con grandi disponibilità economiche: criterio non conforme né alla singola norma, né ai principi del nostro ordinamento.

Per quanto concerne il criterio strettamente territoriale, in punto di riparto della competenza ratione loci tra le varie Sezioni Specializzate, soccorre il criterio generale di cui all’art. 4 D. Lgs. n. 168/03, a tenore del quale la competenza del singolo Tribunale per le Imprese ricomprende tutte le cause che, in base agli ordinari criteri di collegamento disciplinati dal codice di rito e dalle eventuali leggi speciali, rientrerebbero nel territorio della regione di appartenenza della Sezione Specializzata (o nel territorio del distretto di Corte d’Appello, nelle ipotesi di Sezioni Specializzate ubicate in Tribunali non aventi sede in capoluoghi di regione): di qui la necessità di individuare il foro nella specie competente in relazione a tutti i possibili concorrenti criteri rilevanti in base alle norme che regolano i rapporti tra Tribunali Ordinari in relazione alla domanda proposta nell’atto introduttivo. Successivamente occorrerà verificare l’appartenenza della causa al novero delle materie relative ai rapporti societari di cui all’art. 3 D.Lgs. n. 168/2003 o l’eventuale connessione della medesima a una causa appartenente a tale elencazione, operando sulla scorta della qualificazione delle domande attoree come effettuabile alla luce delle prospettazioni contenute nell’atto introduttivo: unicamente al ricorrere di una di tali ipotesi si avrà la traslazione della competenza avanti al Tribunale delle imprese, mentre in caso contrario la competenza a conoscere della causa dovrà rimanere radicata avanti al giudice dotato di competenza territoriale e funzionale in base alle norme di legge previste per i giudizi appartenenti ai Tribunali Ordinari.

In particolare, con riferimento alle controversie relative alle partecipazioni sociali o ai "diritti inerenti" occorre la necessaria ricorrenza di un legame diretto dell’oggetto della controversia con i rapporti societari e le partecipazioni sociali, riscontrabile alla stregua del criterio generale del c.d. petitum sostanziale, identificabile in funzione soprattutto della causa petendi, per l’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio: occorre che l’oggetto della pretesa attorea sia direttamente costituito dalla partecipazione societaria, oppure che l’accertamento giudiziale attivato con l’esercizio dell’azione implichi conseguenze sulla titolarità di quote o su diritti connessi, alterando la situazione proprietaria, o comunque impingendo l’assetto della società, così coinvolta nella vertenza. In altri termini, la controversia deve attenere in via diretta e immediata a situazioni rilevanti sulla vita sociale, vale a dire a vicende di governo interno, ossia inerenti alla persona del singolo socio nei suoi rapporti con la società, con gli organi societari e con gli altri soci; tale inerenza non può ritenersi verificata se la vicenda societaria rileva unicamente in via incidentale ed indiretta come nel caso di una azione di un terzo finalizzata ad accertare l’avvenuta ripartizione di attivo patrimoniale residuo tra gli ex soci di una società posta in liquidazione e poi cancellata ed estinta. E’ evidente che tale giudizio ha per oggetto il mero fatto storico dell’avvenuto riparto di residuo attivo tra i soci all’esito della liquidazione e non è finalizzato alla verifica in sé di un rapporto sociale o di una partecipazione sociale, bensì soltanto all’accertamento di un diritto di un creditore, terzo rispetto alla società, a procedere a esecuzione forzata rispetto agli ex soci della stessa; non mira ad incidere direttamente su un rapporto societario o un diritto inerente a una partecipazione sociale, vertendo soltanto sull’an dell’avvenuta ripartizione di attivo residuo a seguito dell’approvazione del bilancio di liquidazione; né consiste nel dirimere una quaestio facti controversa consistente nell’avvenuta estinzione di un rapporto societario.

Le controversie aventi ad oggetto atti negoziali compiuti da una società in accomandita semplice (Sas), anche se poi trasformata in Srl, non rientrano nella competenza delle Sezioni Specializzate in materia di impresa. La competenza si determina, infatti, in base al petitum sostanziale e alla causa petendi riferiti alla forma giuridica esistente all’epoca dei fatti, rimanendo irrilevante, ai fini del riparto di competenza ratione materiae, la successiva trasformazione in società di capitali.

É pienamente ammissibile la tutela cautelare in corso di causa, pur in presenza nello statuto di una società di capitali di clausola arbitrale, dal momento che non si può certo far discendere dalla mera presenza di una clausola compromissoria (attivabile in sede giudizialmente solo a seguito di eccezione proposta nei termini) l’attribuzione in capo agli arbitri di un potere di sospensiva cautelare in via esclusiva. Il legislatore dell’ultima riforma ha chiarito che, in presenza di una clausola compromissoria, prima dell’accettazione dell’arbitro unico o della costituzione del collegio arbitrale, la domanda cautelare si propone al Giudice competente ai sensi dell'art. 818, ultimo comma, c.p.c.. Al fine di evitare “vuoti” di tutela in via d’urgenza, è la legge stessa che consente l’intervento cautelare dell’autorità giudiziaria ordinaria, anche in presenza di una clausola compromissoria, legittimata ad intervenire fino al momento in si è costituito (su richiesta di parte) l’organo arbitrale indicato dallo statuto.

Nel caso d’impugnazioni di delibere, il Giudice competente è quello designato per la trattazione della causa di merito, in base a quanto disposto dall’art. 2378, quarto comma, c.c. che espressamente richiede che l’impugnate, qualora intenda chiedere la sospensione dell’esecuzione della delibera, deve depositare il ricorso contestualmente all’iscrizione a ruolo dell’atto di citazione.

É ben vero che ora il nuovo testo dell’ottavo comma dell’art. 669-octies c.p.c. prevede espressamente che l’estinzione del giudizio di merito non determina l’inefficacia dei provvedimenti cautelari di sospensione dell’efficacia delle delibere assunte da qualunque organo di società, tuttavia non è corretto far discendere da tale disposizione l’inammissibilità della domanda cautelare di sospensione in tutti i casi in cui sia efficace inter partes una clausola compromissoria e sia stata eccepita dall’altra parte l’incompetenza del Tribunale ordinario.

Non è compromettibile in arbitri la controversia relativa alla validità della delibera di impugnazione del bilancio atteso che le norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio sono inderogabili in quanto la loro violazione determina una reazione dell'ordinamento a prescindere dalla condotta delle parti e rende illecita la delibera di approvazione e, quindi, nulla. Tali norme, infatti, non solo sono imperative, ma contengono principi dettati a tutela, oltre che dall'interesse dei singoli soci ad essere informati dell'andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell'affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere l'effettiva situazione patrimoniale e finanziaria dell'ente.

Il rapporto associativo tra socio e cooperativa, avuto riguardo ai diritti partecipativi del socio e agli aspetti relativi al funzionamento dell’ente, nel cui ambito va ricondotta l’obbligazione dell’associato alla contribuzione delle spese di gestione, è rapporto attinente ad un settore specifico che ha ad oggetto la struttura dell’ente collettivo, non riconducibile alla relazione consumatore-professionista, quindi non si applica la disciplina a tutela del consumatore.
Il socio di una cooperativa edilizia è parte di un duplice rapporto, l'uno di carattere associativo e l'altro che deriva dal contratto bilaterale di scambio tra il pagamento degli oneri per la sua realizzazione e l'assegnazione dell'alloggio; per le somme pretese dalla cooperativa a titolo di contribuzione per sostenere i costi di gestione dell'ente, l'obbligo dei soci non si connette al rapporto di scambio, bensì a quello associativo in cui trova fonte, sicché, ai sensi dell'art. 3, comma 2, lett. a, del d.lgs. n. 168 del 2003, la competenza sulle relative controversie spetta alla sezione specializzata in materia di imprese del tribunale.

Con riferimento al requisito del periculum in mora, la motivazione del provvedimento di sequestro conservativo può far riferimento a precisi, concreti fattori tanto oggettivi che soggettivi, poiché il requisito del periculum in mora può essere desunto sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all'adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Pertanto, tale requisito può essere desunto anche dai soli elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, quando lo stesso lasci presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, possa porre compiere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio.

Il sequestro conservativo è un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale c.d. generica (vale a dire quella apprestata ai propri creditori, ex art. 2740 co. 1° c.c., da tutti i beni presenti e futuri del debitore) concesso al creditore che abbia fondato timore di perderla (art. 671 c.p.c.), o quantomeno di vederla assottigliarsi per atti dispositivi del patrimonio che il debitore abbia posto in essere o stia per compiere: così consentendo al creditore vittorioso di astringere sino ad una determinata concorrenza uno o più cespiti del debitore con un vincolo di indisponibilità destinato a tramutarsi automaticamente in pignoramento una volta che il credito sia stato accertato con sentenza anche provvisoriamente esecutiva o atto equipollente. A tali fini, la consistenza del patrimonio – rectius, delle poste attive dello stesso - rispetto al credito è quindi di per sé indifferente, se la sua eventuale incapienza rispetto al credito garantito era preesistente al momento in cui lo stesso è sorto o divenuto esigibile e il patrimonio stesso non si sia da allora ulteriormente depauperato; mentre diviene il punto cruciale, quando si deduca che il patrimonio sia divenuto incapiente, o rischi di diventarlo, proprio a seguito degli atti dispositivi denunciati: ché - se nonostante essi il debitore dimostri che il proprio residuo patrimonio rimane comunque idoneo a coprire adeguatamente l’ammontare del debito e degli accessori, non sussiste ancora per definizione il timore di non essere garantiti che costituisce il presupposto del rimedio di cui all’art. 2905 c.c. L’inadeguatezza del patrimonio del debitore rispetto all’ammontare complessivo dei debiti non basta a integrare gli estremi del “pericolo nel ritardo”, alla cui ricorrenza la legge subordina l’autorizzazione del sequestro conservativo; in materia di responsabilità contrattuale, trova applicazione il principio, già affermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo il quale il sequestro conservativo può essere autorizzato solo se vi è il “fondato timore” che il creditore, nel tempo occorrente per ottenere un titolo che lo legittimi ad aggredire in via esecutiva il patrimonio del debitore, perda la garanzia del proprio credito, per cui appare evidente che, rispetto alle obbligazioni, l’inadeguatezza patrimoniale del debitore può giustificare la concessione del sequestro conservativo solo se successiva al sorgere del credito, e che non possa pertanto aspirare alla misura cautelare contemplata dall’art. 671 c.p.c. il creditore che abbia avuto la possibilità di rendersi conto dell’inadeguatezza del patrimonio del debitore nel momento in cui il credito è sorto.

In caso di ordinanza di incompetenza emessa dal tribunale - che ha natura definitoria del giudizio - dal momento in cui tale provvedimento non sia più impugnabile (ovvero non sia stata eseguita, nei termini, la riassunzione del procedimento avanti al giudice competente), riprendono a decorrere i termini di prescrizione dell'azione di responsabilità verso gli organi amministrativi e di controllo.

Qualora il tribunale adito abbia dichiarato la propria incompetenza, ha perso il potere di conoscere e giudicare la lite; fanno eccezione soltanto casi eccezionali riconducibili al concetto di abnormità o inesistenza giuridica, non estendendosi però tali casi ad ipotesi in cui si riscontrino vizi attinenti al contenuto dell'ordinanza: quest'ultima, pertanto, sarà impugnabile secondo le azioni consentite dalla legge.

In tema di azione sociale di responsabilità ex art. 2476 c.c. la competenza territoriale del Tribunale delle Imprese è da ritenersi inderogabile, ai sensi dell’art. 4 D.Lgs. 168/2003, come interpretato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. SS.UU. n. 19882/2019), e va determinata per relationem in base ai criteri ordinari di collegamento previsti dagli artt. 18 e 20 c.p.c. Tali criteri trovano applicazione sia ove la responsabilità dell’amministratore venga qualificata come contrattuale — in quanto fondata sul rapporto fiduciario e organico con la società (forum contractus e forum destinatae solutionis) — sia ove venga configurata come extracontrattuale — in quanto derivante da mala gestio lesiva del patrimonio sociale (forum commissi delicti e forum destinatae solutionis). In entrambe le ipotesi, il foro competente si individua nel locus in quo l’obbligazione è sorta o avrebbe dovuto essere adempiuta, coincidente con la sede sociale pro tempore vigente al momento della gestione contestata. È irrilevante, ai fini della competenza, il successivo trasferimento della sede sociale, ove temporalmente prossimo all’introduzione del giudizio, trattandosi di mutamento inidoneo a incidere sul forum competente, anche in ossequio al principio di prevenzione del forum shopping. L’eccezione di incompetenza territoriale, in quanto relativa a competenza inderogabile, può essere rilevata ex officio dal giudice, senza necessità di specifica contestazione da parte del convenuto, diversamente da quanto previsto per le ipotesi di competenza derogabile. Non è applicabile il foro delle controversie tra soci (art. 23 c.p.c.) qualora il convenuto sia evocato esclusivamente nella qualità di amministratore, non essendo la controversia idonea a incidere sul rapporto sociale.

L’esistenza di una clausola compromissoria non esclude la competenza del giudice ordinario ad emettere un decreto ingiuntivo, atteso che la disciplina del procedimento arbitrale non contempla l’emissione di provvedimenti "inaudita altera parte", ma impone al Tribunale, in caso di successiva opposizione fondata sull'esistenza della detta clausola, di emettere la declaratoria di nullità del decreto opposto nonché a provvedere alla contestuale remissione della controversia al giudizio degli arbitri.

Nel caso in cui la clausola compromissoria contenuta in uno statuto preveda un rinvio a “regolamento arbitrale precostituto” e dunque preveda un c.d. arbitrato amministrato, si applica l’art. 832 c.p.c., il quale al terzo comma dispone che “Se le parti non hanno diversamente convenuto, si applica il regolamento in vigore al momento in cui il procedimento arbitrale ha inizio”. Pertanto, il rinvio ad un regolamento arbitrale deve essere normalmente inteso come riferito al testo del regolamento in vigore al momento dell'introduzione del procedimento arbitrale, e ciò a prescindere dal fatto che tale testo possa essere diverso da quello vigente al momento della stipulazione della clausola arbitrale.

Il diritto dei soci al controllo della documentazione sociale non può essere compresso dalla volontà delle parti, se non in melius, e dunque deve ritenersi indisponibile. Di conseguenza, le relative controversie non possono essere considerate arbitrabili.

Il  diritto di ispezione del socio non può estendersi ad ogni informazione delle società controllate, ma soltanto a informazioni e a documenti specificamente individuati e nei limiti in cui questi siano nella disponibilità della società controllante. Diversamente opinando, infatti, verrebbe meno la differenziazione soggettiva tra la controllante e la controllata e ai soci della controllante verrebbero garantite delle prerogative analoghe a quelle dei soci della controllata anche nel caso in cui siano privi di tale qualità.