I provvedimenti emessi a norma dell'art. 2409 c.c. sono atti di volontaria giurisdizione, privi di carattere contenzioso, in quanto volti al riassetto amministrativo e contabile della società e non alla risoluzione di interessi contrastanti. In tale quadro, la denunzia dei soci assolve soltanto alla funzione di segnalare l'esistenza di irregolarità più o meno gravi nella gestione sociale, allo scopo di consentire l'adozione di provvedimenti (che la norma definisce "cautelari" e che possono assumere il più vario contenuto) destinati esclusivamente al risanamento amministrativo della società, indipendentemente da qualsiasi conflitto di posizioni soggettive che al riguardo si siano determinate.

Ai sensi dell'art. 2409 c.c., i presupposti per l'accoglimento della denuncia sono: a) l'esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti; b) il possibile danno alla società o ad una o più società controllate derivante dalle irregolarità nella gestione, con conseguente irrilevanza dell'eventuale danno arrecato a soci o terzi; c) l’attualità delle gravi irregolarità denunziate e rilevanti, non potendo procedersi all’adozione di alcun provvedimento nell’ipotesi in cui le stesse abbiano esaurito i propri effetti.

La giurisprudenza assolutamente prevalente è concorde nell’affermare che l'art. 2409 c.c. sia applicabile anche nel caso delle società in house, come emerge dalla espressa previsione di cui all'art. 13 d.lgs., n. 175/2016.

Il procedimento regolato dall’art. 2409 c.c. non può essere utilizzato per conseguire fini diversi da quelli previsti dalla legge, o per ottenere risultati raggiungibili con l’esercizio di altre azioni: con la denuncia al Tribunale non può essere richiesta la revoca definitiva di un amministratore già rimosso in via cautelare. Il procedimento di volontaria giurisdizione, ex art. 2409 c.c., non può essere considerato il giudizio di merito della revoca cautelare degli amministratori ex art. 2476 c.c., che invece è necessariamente contenzioso; in simili ipotesi, peraltro, difetta anche il presupposto imprescindibile dell’attualità del pregiudizio.

Il procedimento regolato dall’art. 2409 c.c. deve riguardare irregolarità connotate dal requisito dell’attualità, mentre risultano irrilevanti quei fatti, seppur gravi, i cui effetti siano venuti meno: il controllo giudiziario de quo si colloca temporalmente in una fase in cui le irregolarità gestorie sono ancora in atto.

L’intervento del Tribunale può essere altresì richiesto, ai sensi del terzo comma ex art. 2409 c.c., anche nelle ipotesi in cui gli altri soci abbiano mutato – in pendenza di giudizio – l’organo gestorio e/o i suoi membri a fini elusivi; esigenza che non sussisterebbe nell’ipotesi in cui il socio ricorrente abbia nel frattempo mutato la compagine amministrativa, venendo meno l’esigenza dell’intervento giudiziario.

Nel procedimento di determinazione giudiziale del valore della quota sociale ai sensi dell’art. 2473 c.c., il controllo del giudice sulla relazione dell’esperto non può estendersi a profili valutativi tecnici, salvo il caso in cui la stima risulti manifestamente iniqua o erronea ai sensi dell’art. 1349 c.c. Eventuali vizi della valutazione devono essere esaminati in sede contenziosa, restano preclusa una loro disamina in sede di volontaria giurisdizione.

Il compenso dell’esperto, quale ausiliario del giudice ex art. 68 c.p.c., deve essere liquidato dal giudice secondo le modalità previste dal d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, trattandosi di spesa processuale in senso lato.

Alla richiesta di pagamento del proprio onorario da parte del Presidente del Collegio Sindacale è legittima l'opposizione, ex art. 1460 c.c., del precedente inadempimento dello stesso quale lo smarrimento dei libri sociali, anche qualora, al momento stesso della perdita e anticipatamente all'avvio di un giudizio, non siano state avanzate domande di danno. Uno dei doveri essenziali per un sindaco è infatti la tenuta dei libri di sua competenza. Lo smarrimento degli stessi, è senza dubbio, una violazione dell'implicito sinallagma che, anche nel rapporto organico, lega sindaco e società (compenso come adempimento dei doveri di sindaco, fra i quali il mantenimento in ordine dei libri sociali).

Con la cancellazione della società, ai sensi dell'art. 2495 c.c., la società si estingue, con un meccanismo che, in via antropomorfa, può essere avvicinato a quello della morte della persona fisica. Dal punto di vista sostanziale (successione nei rapporti attivi e passivi), vi è la disciplina del terzo comma dell'art. 2495 c.c.. Dal punto di vista processuale, il fenomeno, appunto in analogia a quello della morte della persona fisica, viene ritenuto interruttivo.

La perdita del presupposto della continuità aziendale in una situazione ex art. 2447 c.c. non sanata, l’opacità e le gravi omissioni, carenze, imprecisioni informative (i.e. mancata presentazione di una situazione contabile, patrimoniale, economico/finanziaria aggiornata, mancata esibizione dei libri contabili indispensabili per verificare l’attendibilità e la veridicità dei dati contabili, lacunosità della documentazione contabile relativa a diversi bilanci d’esercizio) e in generale la mancanza di un sistema di regolare tenuta della contabilità e di adeguato flusso informativo tra gli organi sociali costituiscono indici di un carente assetto organizzativo tanto più rilevante per la gestione della crisi in cui si trovi la società e sono elementi atti a configurare una grave irregolarità gestoria.

La grave irregolarità gestoria ex art. 2409 c.c. di una società che versi in stato di crisi e che abbia depositato domanda di concordato preventivo con riserva può giustificare la revoca degli amministratori della società e la loro sostituzione immediata con un amministratore giudiziario che possa favorire la ricerca di potenziali investitori a sostegno del piano di risanamento.

La denuncia per grave irregolarità dell’organo gestorio ex art. 2409 c.c. proposta da un socio della società che è stato anche consigliere del consiglio di amministrazione all’epoca in cui si collocano le irregolarità denunciate, ma che non sia più parte dell’organo gestorio a seguito di dimissioni al momento del deposito del ricorso, è ammissibile e procedibile.

Il divieto per il socio moroso di partecipare alle decisioni dei soci va inteso come divieto di votare in assemblea e, di concorrere, dunque, in tal modo all’adozione della delibera assembleare e non anche come divieto di partecipare alla stessa; l’uso del termine “decisioni” inteso come delibere dell’assemblea e non come assemblea si ricava dalla lettura dell’art. 2479 ter c.c. in materia di invalidità delle decisioni dei soci, vizio che riguarda il deliberato dell’assemblea e non certo la costituzione del consesso assembleare, dunque la partecipazione stessa all’assemblea. Pertanto, il socio moroso va considerato ai fini del quorum costitutivo dell’assemblea, conservando egli il diritto di intervenirvi, così come tutti gli altri diritti amministrativi, riferendosi, dunque, il divieto solo alla possibilità di concorrere alla decisione con il proprio voto.

Una società non muta la sua natura di soggetto privato solo perché un ente pubblico ne possiede, in tutto o in parte, il capitale. Tale principio trova fondamento nell’incontestabile rilievo che il rapporto tra società ed ente pubblico è di assoluta autonomia, posto che l’ente può incidere sul funzionamento e sull’attività della società non già attraverso l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei componenti degli organi sociali di sua nomina. Ne discende, in via generale, la soggezione alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie societarie riguardanti le società in mano pubblica, fra le quali rientrano, a pieno titolo, quelle in materia di nomina e revoca degli amministratori. La revoca dell’amministratore di società per azioni partecipata da un soggetto pubblico, ai sensi dell’art. 2449 c.c., può essere impugnata dinanzi il giudice ordinario, trattandosi di atto “uti socius”, non “jure imperii”, compiuto dall’ente pubblico “a valle” della scelta di fondo per l’impiego del modello societario.
La disciplina relativa alla nomina e alla revoca di amministratori di società partecipate dallo Stato e dagli enti pubblici trova le proprie norme di carattere generale nel codice civile e nell’art. 50 del d.lgs. 267/2000 (TUEL).
L’art. 2449 c.c. – in deroga all’art. 2383, co. 1, c.c., che attribuisce alla competenza dell’assemblea la materia della nomina e della revoca degli amministratori – stabilisce che: “Se lo Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una società per azioni che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale. Gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li hanno nominati. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall'assemblea. Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi e scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica. (...)”. Ai sensi dell’art. 2383, co. 3, c.c.: “Gli amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili dall'assemblea in qualunque tempo, anche se nominati nell’atto costitutivo, salvo il diritto dell’amministratore al risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa”.
L’art. 50 TUEL, co. 8, prevede che: “Sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio, il sindaco e il presidente della provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni”, mentre il successivo comma precisa che: “Tutte le nomine e le designazioni debbono essere effettuate entro quarantacinque giorni dall'insediamento ovvero entro i termini di scadenza del precedente incarico. In mancanza, il comitato regionale di controllo adotta i provvedimenti sostitutivi ai sensi dell’articolo 136”.
L’elezione di un nuovo sindaco e di un nuovo consiglio comunale ex art. 50, co. 8° e 9°, T.u.e.l. rappresenta ex sé “giusta causa” oggettiva di revoca della carica degli amministratori nella società partecipata dal comune, e non sussiste, quindi, il diritto degli amministratori revocati al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2383, 3° comma, c.c.. L’art. 50, co. 8° e 9°, T.u.e.l., che prevede espressamente un meccanismo di spoils system, integra ex sé una giusta causa oggettiva di revoca degli amministratori ed é coerente all’art. 97 Cost., qualora riferito a soggetti titolari di organi di vertice dell’amministrazione e che debbano essere nominati intuitu personae, cioè sulla base di valutazioni personali coerenti all’indirizzo politico.
La revoca degli amministratori attuata con il meccanismo dello spoils system rappresenta un’ipotesi speciale di revoca fiduciaria anticipata, che è svincolata da qualunque presupposto e, pertanto, anche da una giusta causa. Tuttavia, essa è circoscritta temporalmente al termine di 45 giorni dall'insediamento del sindaco neoeletto, sì come scolpito dalle disposizioni citate (cfr. art. 50 co 9 TUEL).
La delibera di revoca dell’amministratore deve enunciare in maniera esplicita le ragioni della revoca, che devono presentare caratteri di effettività ed essere riportate in modo adeguatamente specifico, mentre la deduzione in sede giudiziaria di ragioni ulteriori non è ammessa. La previsione di cui all’art. 50, co. 8 e 9, TUEL identifica ex se una giusta causa oggettiva di revoca degli amministratori nel solo caso in cui la revoca intervenga nel termine di quarantacinque giorni dall’insediamento del nuovo sindaco, come previsto dall’art. 50, co. 9, TUEL. Di contro, la revoca dell’amministratore di una società partecipata da un Comune, disposta dal relativo sindaco oltre il termine di quarantacinque giorni dall’insediamento, è da ritenersi soggetta, quanto al ricorrere della giusta causa, alle regole ordinarie.
L’art. 2386, co. 1, c.c. stabilisce che “se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale, purché la maggioranza sia sempre costituita da amministratori nominati dall'assemblea, gli amministratori così nominati restano in carica fino alla prossima assemblea”. Tale disposizione opera sul presupposto funzionale che la competenza a nominare e revocare gli amministratori sia attribuita all’organo assembleare (come in effetti è in via generale). In tale prospettiva, essa, a tutela delle prerogative assembleari, chiarisce la natura precaria della sostituzione operata all’interno dell’organo amministrativo, da parte degli stessi amministratori. Tuttavia, quando la competenza, nella nomina e nella revoca dell’amministratore, spetti al socio pubblico, non vi è necessità di nessuna ulteriore ratifica da parte della assemblea al fine di integrare/ratificare/stabilizzare gli effetti costitutivi della nomina già avvenuta, il che è logica conseguenza del fatto che non si deve salvaguardare alcuna prerogativa assembleare, che nella specie è assente, in quanto l’ordinario potere dell’assemblea è surrogato, per espressa previsione legislativa e statutaria, da quello attribuito al socio pubblico. In questo contesto, il successivo “passaggio” della nomina in assemblea costituisce un passaggio formale interno, funzionale a rendere (formalmente) edotta l’assemblea della avvenuta nomina, senza che possa attribuirsi natura di condizione sospensiva alla conseguente presa d’atto assembleare.

Il riferimento, nell'art. 2378 c.c., alla contestualità tra il deposito del ricorso ed il deposito della citazione, va letto nel senso che il legislatore ha inteso correlare la proposizione dell'istanza cautelare alla pendenza del giudizio di merito, con ciò mirando ad escludere unicamente la presentazione di una richiesta cautelare ante causam. Una volta che il giudizio di merito risulti già instaurato, nulla osta alla proposizione dell'istanza anche non contestualmente all'introduzione del giudizio, ma in un momento successivo.

Non vi è distinzione ai fini della cautela provvisoria fra esecuzione ed efficacia: il limite che può precludere la pronuncia della sospensione è costituito dalla circostanza che gli effetti della deliberazione si “siano definitivamente realizzati ed esauriti”  ovvero sia intervenuta l“irreversibilità” degli stessi. Tuttavia  la funzione cautelare non sarebbe completa se il provvedimento di sospensione non potesse pronunciarsi quando, pur senza necessità di (ulteriori) atti di esecuzione, l’atto impugnato risultasse suscettibile di continuare a produrre effetti rispetto all’organizzazione sociale.

Bisogna escludere che il termine di otto giorni di cui all’art. 2366, comma 3, c.c., sia riferito alla spedizione dell’avviso di convocazione (come è nella disciplina delle società a responsabilità limitata secondo il chiaro disposto di cui all’art. 2479 bis, comma 1) e non già alla sua ricezione.

Il mancato rispetto dei termini di convocazione dell'assemblea, traducendosi in una impossibilità di partecipazione, dà luogo a nullità (e non già ad annullabilità) della relativa delibera.

Va dichiarata improponibile l’azione di annullamento proposta avverso la decisione assembleare mediante la quale non venga assunta nessuna decisione oppure ne venga disposto il mero rinvio. Invero, tali decisioni, essendo prive di contenuto deliberativo, non possono essere qualificate come vere e proprie “delibere” e non sono, pertanto, soggette alla disciplina prevista dal codice civile in materia di invalidità delle deliberazioni assembleari.

Nel caso in cui il socio di una società di capitali impugni una delibera di approvazione di un determinato bilancio e venga successivamente emanata la delibera sostitutiva avente ad oggetto l’approvazione dello stesso bilancio d’esercizio, se avverso la nuova deliberazione sia stata proposta un’autonoma impugnazione da parte dello stesso socio per le medesime ragioni, occorre tener conto, ai fini dell’accertamento dell’interesse ad agire del socio in ordine alla prima impugnazione proposta, del principio di continuità dei bilanci e degli effetti della dichiarazione di nullità della delibera di approvazione del bilancio previsti  dall'art. 2434-bis, co. 3, c.c.

Invero, posto che in caso di annullamento della delibera sostitutiva di approvazione del bilancio d’esercizio l'organo gestorio è comunque tenuto a rifare quello precedentemente impugnato (riavviando il procedimento di cui all'art. 2429 c.c.) e ad adeguare quello dell'esercizio durante il quale è intervenuta la decisione ai criteri e dettami offerti dalla sentenza di annullamento, ne consegue che nel giudizio d’impugnazione della prima deliberazione va rilevata l’insussistenza dell’interesse ad agire del socio ad esperire l’impugnativa, atteso che tale interesse deve sussistere ed essere valutato non solo nel momento in cui è proposta l'azione, ma anche al momento della decisione.

Poiché il novellato art. 2409 c.c. fa riferimento all'esistenza del fondato sospetto di "gravi irregolarità nella gestione" – a differenza della precedente formulazione che richiedeva il "fondato sospetto di gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci" – nell’ambito del procedimento di denunzia al tribunale rileva solamente la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell'attività di gestione dell'impresa e a determinare un pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate. Non assumono invece alcuna rilevanza le violazioni dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei.

L’orientamento giurisprudenziale minoritario per cui vi sarebbe una (possibile) concorrenza tra il rimedio della denuncia ex art. 2409 c.c. e quello dell'impugnazione della delibera societaria, avendo essi natura e finalità diverse, può trovare applicazione solo qualora i vizi invalidanti una delibera consistano in violazioni delle regole organizzative e di diritti dei singoli soci o di terzi, suscettibili in concreto di influire negativamente sulla gestione della società, quantomeno in via potenziale.

La legge della regione Calabria n. 69/2012, che stabilisce la riduzione automatica del 20% di compensi, gettoni, indennità, retribuzioni o altre utilità comunque denominate, corrisposte agli organi di amministrazione, indirizzo, vigilanza e controllo delle società partecipate, adottata con finalità di contenimento della spesa pubblica, ha carattere cogente e applicazione automatica, prevalendo sulle determinazioni deliberative con cui era stata fissata l’indennità per i componenti del collegio sindacale con riferimento alle tariffe professionali. L’esercizio del potere legislativo regionale in materia di spending review di consulenze ed incarichi non costituisce modifica arbitraria ed unilaterale dei compensi ma è espressione del potere legislativo garantito dalla Costituzione. L’eventuale responsabilità erariale del funzionario o amministratore per la mancata riduzione dei compensi prevista dalla legge regionale non inficia la legittimità del credito in capo alla società sorto in forza della normativa regionale il cui contenuto precettivo ha valenza era omnes.

Dall’efficacia obbligatoria del patto parasociale deriva, in caso di inadempimento, l’azionabilità della tutela condannatoria: risarcitoria per equivalente ovvero di adempimento in forma specifica. Una tutela, quest’ultima, che si ritiene anticipabile in sede cautelare ex art. 700 c.p.c. quand’anche infungibile, non essendo necessaria una correlazione necessaria tra il provvedimento d’urgenza e l’esecuzione forzata. Coerentemente, è legittimo il ricorso ai provvedimenti d’urgenza di cui all’art. 700 c.p.c. per ottenere – in adempimento a un patto parasociale – l’ordine del giudice diretto ad alcuni soci aderenti al patto di votare nell’assemblea della società in conformità agli obblighi assunti.

L’azione di nullità della delibera assembleare, a differenza di quanto previsto dal legislatore per l’azione di annullamento, necessita dell’allegazione e della prova, da parte del soggetto che impugna la delibera, di un interesse concreto e attuale alla declaratoria di nullità, in quanto esso è la fonte della sua legittimazione ad agire in giudizio e deve sussistere, quale condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., non solo al momento della proposizione della domanda ma anche al momento della decisione. In particolare, a prescindere dal fatto che il soggetto agente ricopra o meno la qualifica di socio, laddove venga denunciata la nullità della delibera assembleare ex art. 2379, c.c., non è sufficiente allegare un generico interesse al rispetto della legalità, ma è necessaria l’allegazione e la prova di un’incidenza negativa delle irregolarità denunciate nella sfera giuridica di colui che propone l’impugnativa.

[Nel caso di specie, il Tribunale di Napoli ha rigettato l’azione di nullità della delibera di approvazione del bilancio avanzata dal socio receduto, il quale, divenuto titolare dei soli diritti partecipativi funzionali alla liquidazione della quota sociale per effetto della perdita della qualifica di socio, non aveva fornito la prova del rischio di lesione del proprio diritto di ricevere una corretta liquidazione della quota oggetto di recesso.]