L'accertamento della perdita del capitale sociale e della mancata successiva ricostituzione costituisce il presupposto per la violazione dell’art. 2486 c.c., che, al primo comma, prescrive che, al verificarsi di una causa di scioglimento, ovvero, quella di cui all’art. 2484 n. 4) c.c., gli amministratori conservino sì poteri gestori, ma ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.

Per costante giurisprudenza di legittimità, per effetto del fallimento di una società di capitali, le (diverse) fattispecie di responsabilità degli amministratori di cui agli artt. 2392 e 2394 c.c. (ante riforma) confluiscono in un'unica azione, dal carattere unitario ed inscindibile (cfr., sul punto, Cassazione civile, sez. I, 29 ottobre 2008, n. 25977), all'esercizio della quale è legittimato, in via esclusiva, il curatore del fallimento, ai sensi dell'art. 146 l. fall., che può, conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori, i liquidatori ed i sindaci tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità di questi verso la società (artt. 2392, 2407 c.c.), quanto a quelli della responsabilità verso i creditori sociali (art. 2394,2407 c.c.; cfr., altresì, per tutte, Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488).

Con riguardo all'azione sociale di responsabilità, l'inadempimento degli amministratori ai loro obblighi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo può essere fatto valere direttamente dalla società, la quale può esperire azione di responsabilità nei loro confronti, mentre, in caso di fallimento, la legittimazione attiva a proporre la suddetta azione si trasferisce al curatore fallimentare, ai sensi dell'art. 146, commi 2 e 3, R. D. 16 marzo 1942, n. 267.

L'azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell'inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall'atto costitutivo, ovvero nell'inadempimento dell'obbligo generale di vigilanza o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo, quando il patrimonio sociale sia stato diminuito da atti ovvero omissioni, imputabili ai suoi amministratori e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del suo depauperamento cagionato dagli effetti dannosi provocati dalle condotte (dolose o colpose) degli amministratori (Cass. 10488/98), il tutto nell'ottica di una diligente gestione della società al fine di evitare il perpetrarsi di fatti pregiudizievoli per la società o il permanerne degli effetti.

La norma di cui all'art. 2392 c.c. struttura una responsabilità degli amministratori in termini colposi, come emerge chiaramente sia dal richiamo, contenuto nel primo comma della disposizione menzionata, alla diligenza quale criterio di valutazione e di ascrivibilità della responsabilità (richiamo che sarebbe in contrasto con una valutazione in termini oggettivi della responsabilità) sia dalla circostanza che il secondo comma consente all'amministratore di andare esente da responsabilità, fornendo la prova positiva di essere immune da colpa.

Dalla qualificazione in termini di responsabilità contrattuale dell'azione sociale di responsabilità consegue che, mentre sull'attore (società o curatore fallimentare che sia) grava esclusivamente l'onere di dedurre le violazioni agli obblighi gravanti sugli amministratori e dimostrare il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti. L'inadempimento, dunque, si presumerà colposo e, quindi, non spetterà al curatore fornire la prova della colpa degli amministratori, mentre spetterà al convenuto amministratore evidenziare di avere adempiuto il proprio compito con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l'inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo (Cass. civ., Sez. I, 24 marzo 1999, n. 2772; Trib. Roma, 8 maggio 2003; Cass. civ., Sez. I, 22 ottobre 1998, n. 10488).

Di contro, l'azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell'art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell'amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l'equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere (cfr., Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488; Cass. 28 novembre 1984, n. 6187; Cass. 10 giugno 1981, n. 3755) e ciò nei limiti della somma che, in assenza delle condotte di mala gestio commesse dagli amministratori, avrebbe ricevuto.

La Suprema Corte ha precisato che, stante la natura contrattuale dell'azione “la società (o il curatore, nel caso in cui l'azione sia proposta ex art. 146 l.fall.) deve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l'osservanza dei doveri previsti dal nuovo testo dell'art. 2392 c.c., modificato a seguito della riforma del 2003, con la conseguenza che gli amministratori dotati di deleghe (cd. operativi) - ferma l'applicazione della "business judgement rule", secondo cui le loro scelte sono insindacabili a meno che, se valutate "ex ante", risultino manifestamente avventate ed imprudenti - rispondono non già con la diligenza del mandatario, come nel caso del vecchio testo dell'art. 2392 c.c., ma in virtù della diligenza professionale esigibile ex art. 1176, comma 2, c.c.” (Cass.civ. sez. 1, 31 agosto 2016, n. 17441). Sono, dunque, fonte di responsabilità le iniziative avventate, caratterizzate, anche solo a livello di colpa, dall'omissione di quelle specifiche cautele procedurali, di quelle verifiche e di quelle acquisizioni informative preventive che sono imposte dalla legge o dallo statuto per quel tipo di operazione posta in essere ovvero ancora dalla violazione dell'obbligo generale di vigilanza e/o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo per il perseguimento dell'interesse sociale, il tutto nel quadro del generale obbligo di diligenza qualificata.

La violazione degli obblighi gravanti sugli amministratori - e quindi l'accertamento dell'inadempimento da parte di costoro agli obblighi imposti dalla legge e/o dallo statuto - costituisce presupposto necessario, ma non sufficiente, per affermare la responsabilità risarcitoria da parte degli amministratori inadempimenti; infatti, anche in questo caso sono necessarie la prova del danno, ossia del deterioramento effettivo e materiale della situazione patrimoniale della società, e la diretta riconducibilità causale di detto danno alla condotta omissiva o commissiva degli amministratori stessi (cfr., Cassazione civile, sez. I, 11/03/2011, n. 5876; Cassazione civile sez. I 04 aprile 2011 n. 7606). Il riferimento al nesso causale, oltre a servire come parametro per l'accertamento della responsabilità risarcitoria degli amministratori, è quindi rilevante anche da un punto di vista oggettivo, in quanto consente - come regola generale - di limitare l'entità del risarcimento all'effettiva e diretta efficienza causale dell'inadempimento e quindi a porre a carico degli amministratori inadempienti solo il danno direttamente riconnesso alla loro condotta omissiva o commissiva; solo in casi residuali ed eccezionali (alla luce dei principi espressi dal noto intervento delle sezioni unite: Cass., sez.un., 6 maggio 2015, n. 9100), riconducibili all'ipotesi della mancanza di documentazione contabile, si può ricorrere al criterio che ricollega l'ammontare del danno risarcibile alla differenza fra passivo ed attivo fallimentare.

La giurisprudenza di legittimità concorda nel ritenere che, proprio in ragione della unitarietà ed inscindibilità dell'azione di responsabilità, il curatore può impostare la domanda di risarcimento contro gli amministratori e i sindaci avvalendosi del regime che, in relazione alla fattispecie concreta, si palesi più favorevole. La maturazione del termine prescrizionale per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dell'art. 2393 c.c. e dell'azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. - in entrambi i casi di durata quinquennale - deve, poi, essere valutata in riferimento allo specifico dies a quo relativo a ciascuna delle due azioni. Tale termine decorre: a) per l'azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c., dal verificarsi dell'evento dannoso ovvero dalla data di commissione dell'illecito foriero di pregiudizi al patrimonio sociale o, se successivo, dal prodursi dei relativi effetti pregiudizievoli (art. 2935 c.c.), ossia, conclusivamente, dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all'esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società (termine il cui decorso rimane sospeso, ex art. 2941, n. 7, c.c. fino alla cessazione dell'amministratore dalla carica); b) per l'azione di responsabilità dei creditori ex art. 2394 c.c., dal momento in cui sia divenuta manifesta ed oggettivamente percepibile all'esterno l'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori, che risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto.

Allorquando le due azioni vengano esercitate congiuntamente ai sensi dell'art. 146 L.F., sussiste, in ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo pertanto sugli amministratori e sindaci convenuti la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza. Per i Sindaci, poi, ed in riferimento all’azione di responsabilità sociale, assume rilievo la dedotta condotta costituita dall’omissione dei controlli, quale condotta permanente che è perdurata sino a che sono rimasti in carica.

L'onere di provare che l'insufficienza del patrimonio sociale si è manifestata ed è divenuta conoscibile prima della dichiarazione di fallimento grava sull'amministratore o sul sindaco che eccepisce la prescrizione. Nel caso di fallimento, non vi è dubbio, quindi, che il termine quinquennale decorra dalla declaratoria del fallimento, posto che a quel punto la curatela è in condizione di valutare il complesso della gestione altrui.

L’azione prevista e disciplinata dall’art. 2476 comma 7 (ora comma 8), c.c. stabilisce che i soci della s.r.l. siano solidalmente responsabili con gli amministratori quando abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci, i terzi. Il comma 8 dell’art. 2476 prevede, ai fini della responsabilità del socio, che l’intervento dello stesso nella gestione debba essere intenzionale; detta intenzionalità pare debba individuarsi, secondo l’opinione prevalente, nella conoscenza e nella consapevolezza della dannosità dell’atto deciso od autorizzato (cfr. Trib. Salerno 9 marzo 2010). La responsabilità del socio si configura, quindi, solamente nell’ipotesi di dolo concernente il danno, non potendo il socio rispondere a titolo di colpa, come nel caso di omessa vigilanza sull’attività di gestione o quando la sua decisione sia frutto di disinformazione o superficialità. È pacifico che la disciplina, introdotta ex novo dalla riforma del diritto societario (d.lgs. n. 6/2003), tende a fare da contrappeso ai più ampi poteri gestori riconosciuti ai soci di società a responsabilità limitata.

Sul versante oggettivo, presupposti per l'applicazione dell’art. 2476 comma 7 (ora comma 8), c.c. sono: a) l'alterità soggettiva del socio rispetto agli amministratori (se tutti i soci fossero amministratori, si applicherebbero direttamente il primo e terzo comma); b) il compimento, da parte dell'amministratore della società, di un atto “dannoso”, tenuto conto che la condotta agevolativa dei soci si pone in “rapporto di accessorietà” rispetto a quella tenuta dall'amministratore; c) che il soggetto che decide od autorizza (intenzionalmente) il compimento dell'atto dannoso sia un socio.

Nel tipizzare tale nuova ipotesi di responsabilità dei soci, il legislatore della riforma ha sostanzialmente operato una netta distinzione tra l'azione sociale (disciplinata dai primi commi) e l'azione risarcitoria personale dei soci e dei terzi (disciplinata dall'attuale ottavo comma) ed ha ampliato il numero dei soggetti potenzialmente responsabili; infatti, oltre che sugli amministratori, la responsabilità grava, qualora costoro abbiano un qualche potere decisionale in ordine al compimento di un determinato atto di gestione della società, anche su tutti quei soci che “intenzionalmente” abbiano deciso o autorizzato detto atto, a prescindere dal fatto che ciò sia avvenuto in forza di un potere loro attribuito per legge o per statuto ovvero semplicemente di fatto ed anche solo in via occasionale. Ne consegue che il socio non amministratore di una società a responsabilità limitata, il quale si sia ingerito nell'amministrazione sociale, possa esser chiamato a rispondere per danni cagionati alla società o a terzi soltanto se sia configurabile anche una responsabilità dell'amministratore, giacché la norma postula tra loro un legame di solidarietà passiva. La responsabilità del socio deriva dalla decisione o dall'autorizzazione a compiere un determinato atto dannoso, mentre quella dell'amministratore dall'effettivo compimento di quell'atto. É quindi necessario, verificare se il socio abbia intenzionalmente deciso o autorizzato un atto e che quest'ultimo si sia poi rivelato dannoso per la società o i terzi ed i limiti del danno da addebitare al socio.

In ordine agli accessori, secondo recente e condivisibile orientamento di legittimità “l’obbligazione di risarcimento del danno, per inadempimento di obbligazioni contrattuali diverse da quelle pecuniarie, costituisce, al pari dell’obbligazione risarcitoria da responsabilità extracontrattuale, un debito non di valuta, ma di valore, in quanto tiene luogo della materiale utilità che il creditore avrebbe conseguito se avesse ricevuto la prestazione dovutagli (e multis, Cass. 20 aprile 2020, n. 7948; Cass. 19 gennaio 2022, n. 1627). Così come in ipotesi di risarcimento del danno cagionato dall'intermediario per violazione dei doveri informativi previsti dal d.lgs. n. 58 del 1998, anche nel caso di inadempimento al contratto di conto corrente e degli altri contratti bancari conclusi tra le parti spettano al cliente danneggiato la rivalutazione monetaria del credito da danno emergente e gli interessi compensativi del lucro cessante, a decorrere dal giorno della verificazione dell'evento dannoso, posto che l'obbligazione di risarcimento del danno da inadempimento contrattuale costituisce, al pari dell'obbligazione risarcitoria da responsabilità aquiliana, un debito di valore, e non di valuta, tenendo luogo della materiale utilità che il creditore avrebbe conseguito se avesse ricevuto la prestazione dovutagli ( Cfr. Cass. Sez. I, n.37798/2022; id. n. 26202/2022). Ed ancora, “l'obbligazione di risarcimento del danno da inadempimento contrattuale costituisce un debito, non di valuta, ma di valore, sicché va riconosciuto il cumulo della rivalutazione monetaria e degli interessi compensativi, questi ultimi da liquidare applicando al capitale rivalutato anno per anno un saggio individuato in via equitativa” ( Cfr. Cass. Sez. II, n.1627/2022).

Occorre preliminarmente rilevare il carattere autonomo della responsabilità dell’organo di controllo, non costituendo quest’ultima una proiezione di quella degli amministratori; il Collegio risponde infatti delle perdite patrimoniali della società solo qualora e nella misura in cui le stesse siano attribuibili anche all’operato dei sindaci (cfr. Cass. n. 25289/2015). Il sistema dei controlli nelle società di capitali è un sistema composito che coinvolge una pluralità di soggetti e organi, quali gli amministratori non esecutivi e gli amministratori indipendenti, i sindaci, i revisori, il comitato per il controllo interno, l’organismo di vigilanza di cui al d.lgs. 231/01 e il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari nelle società quotate di cui all’art. 154 bis t.u.f., allo specifico fine di ottenere, grazie all’eterogeneità dei controlli, una garanzia rafforzata dell’osservanza delle regole di corretta amministrazione. La particolare conformazione della struttura societaria induce a doveri più intensi, come quando la società sia parte di un gruppo o si tratti di società a ristretta base familiare, soggetta perciò a influenze esterne anche pregiudizievoli. È dunque da escludersi la responsabilità dei sindaci nelle ipotesi in cui le operazioni di controllo e vigilanza non consentano di percepire le scorrettezze gestionali degli amministratori.

Ai fini dell’affermazione della responsabilità dei membri degli organi di controllo, è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità. Ricorre il nesso causale tra la condotta inerte antidoverosa dei sindaci di società e l’illecito perpetrato dagli amministratori, ai fini della responsabilità dei primi, secondo la probabilità e non necessariamente la certezza causale, se, con ragionamento controfattuale ipotetico, l’attivazione dei poteri sindacali avrebbe ragionevolmente evitato l’illecito, tenuto conto di tutte le possibili iniziative che il sindaco può assumere esercitando i poteri-doveri propri della carica, quali: la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403 bis c.c., la segnalazione all’assemblea delle irregolarità riscontrate, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima, l’impugnazione della deliberazione viziata ex artt. 2377 ss. c.c., la convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c., il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446 e 2447 c.c., il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ai sensi dell’art. 2487 c.c., la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c. ed ogni altra attività possibile ed utile.

Ai fini dell’esonero dalla responsabilità è necessario che i componenti dell’organo di controllo – gravati dal relativo onere probatorio a fronte dell’allegazione dell’inerzia e della prova del fatto illecito gestorio da parte dell’attore – abbiano esercitato o tentato di esercitare l’intera gamma dei poteri istruttori ed impeditivi affidatigli dalla legge, fino alla denuncia all’autorità giudiziaria civile e penale, in mancanza delle quali concorrono nell’illecito civile commesso dagli amministratori della società per omesso esercizio dei poteri-doveri di controllo loro attribuiti per legge. Anche la semplice minaccia di ricorrere ad un’autorità esterna può costituire deterrente, sotto il profilo psicologico, al proseguimento di attività antidoverose da parte dei delegati; la condotta impediente omessa va valutata nel contesto complessivo delle concrete circostanze, in quanto l’inerzia del singolo, nell’unirsi all’identico atteggiamento omissivo degli altri, acquista efficacia causale, dato che, all’opposto, una condotta attiva giova a rompere il silenzio sollecitando, con il richiamo agli obblighi imposti dalla legge ed ai principi di corretta amministrazione un analogo atteggiamento degli altri.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. ha carattere unitario ed inscindibile poiché cumula le azioni disciplinate dagli artt. 2393 e 2394 cod. civ. in un'unica azione finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia dei soci e dei creditori, in modo tale che, venendo a mancare i presupposti dell'una, soccorrono i presupposti dell'altra. In caso di fallimento, pertanto, le diverse azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e sindaci di una società di capitali previste dal codice civile, pur rimanendo tra loro distinte, confluiscono nell'unica azione di responsabilità esercitabile da parte del curatore ai sensi dell'art. 146 l.f., la quale – assumendo connotazione autonoma rispetto alle prime, attesa la ratio ad essa sottostante identificabile nella destinazione di strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali - implica una modifica della legittimazione attiva di quelle azioni, ma non ne immuta i presupposti.

L'azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori e sindaci di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. Inoltre, spetta all’attore l’onere dell’allegazione e della prova, sia pure mediante presunzioni, dell’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale e della riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico. In ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta inadempiente, e, in difetto di tale allegazione e prova, la domanda risarcitoria mancherebbe, infatti, di oggetto.

Quanto ai doveri che incombono sull’amministratore al momento del verificarsi di una riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, l’accertamento, da parte dell’amministratore unico ovvero da parte del consiglio di amministrazione, del verificarsi di una causa di scioglimento della società non ha carattere, né effetto costitutivo dello stato di scioglimento, ma puramente e semplicemente dichiarativo del medesimo. Conseguentemente, il divieto di intraprendere nuove operazioni sorge per il solo verificarsi della causa di scioglimento, anche prima ed indipendentemente dal fatto che l’assemblea ne prenda o ne abbia preso atto.

Vanno qualificate come nuove operazioni tutti quei rapporti giuridici che, svincolati dalle necessità inerenti alle liquidazioni delle attività sociali in quanto, come si è detto, il patrimonio sociale diviene finalizzato alla garanzia dei creditori siano costituiti dagli amministratori per il conseguimento di un utile sociale e per finalità diverse da quelle di liquidazione della società. In particolare, in applicazione del disposto dell’art. 2486 c.c., integra responsabilità degli amministratori la prosecuzione, dopo che si sia verificata una causa di scioglimento, dell’attività economica della società con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale che abbia determinato effetti pregiudizievoli per la società stessa, i creditori o i terzi.

La curatela che agisca in giudizio per l’accertamento della responsabilità degli amministratori da prosecuzione dell’attività gestoria successivamente al verificarsi di una causa di scioglimento ha l'onere di allegare e provare l'esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d'impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d'impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

L’omessa o incompleta tenta delle scritture contabili non comporta di per sé un danno per la società o per i creditori sociali. Invero, eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall'art. 2484 n. 4 c.c. e così consentire l'indebita prosecuzione dell'ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge; ma in tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato, all'evidenza, non già dalla misura del "falso", ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi si sono occultate o che, grazie a quei falsi, sono state consentite.

Il risarcimento del danno cui è tenuto l'amministratore ai sensi dell'art 2393 cod. civ. - sia che derivi da responsabilità per illecito contrattuale, sia che si ricolleghi a responsabilità extracontrattuale, sia, infine, che si configuri più genericamente come effetto di responsabilità ex lege, e tanto se si tratti di danno emergente come di lucro cessante - riveste natura di debito di valore e non di debito di valuta, il quale è, pertanto, sensibile al fenomeno della svalutazione monetaria fino al momento della sua liquidazione, ancorché il danno consista nella perdita di una somma di denaro, costituendo questo, in siffatta particolare ipotesi, solo un elemento per la commisurazione dell'ammontare dello stesso, privo di incidenza rispetto alla natura del vincolo. Trattandosi di debito di valore, sulla somma così determinata devono applicarsi la rivalutazione monetaria e gli interessi sulla somma via via rivalutata secondo i criteri di cui alla Cass. SU 17.2.1995 n. 1712, con decorrenza dalla data del fallimento. Infine, dal passaggio in giudicato valore in debito di valuta, sono dovuti, ex art. 1282 c.c., sulla somma complessivamente liquidata, gli ulteriori interessi al saggio legale.

In materia di finanziamento dei soci, l'art. 2467 c.c., comma 1, quando parla di rimborso "postergato" rispetto agli "altri creditori", utilizza siffatta espressione per indicare il meccanismo della posposizione del diritto a quelli altrui, non per alludere al momento dell'effettivo concorso procedimentalizzato delle pretese creditorie. A ben vedere, la postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando essa una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del "finanziamento", sino a quando non sia superata la situazione prevista dalla norma.

Deve ritenersi ammissibile l’azione di responsabilità promossa dal curatore nei confronti del socio di S.r.l. ex art. 2476 c.c. La responsabilità del socio di S.r.l. si configura come una responsabilità in solido con quella degli amministratori, per cui si ritiene ricompresa nella previsione di cui all’art. 146 l. fall., anche se non espressamente menzionata.

La responsabilità dei soci di società a responsabilità limitata è concorrente rispetto a quella dell’amministratore o liquidatore ed è per legge solidale, con conseguente applicazione (tra gli altri) degli artt. 1294 e 2055 c.c. La misura dell’apporto causale della condotta del socio assume rilevanza solo in sede di azione di regresso per determinare il quantum che il socio, il quale abbia risarcito il danno per intero, dovrà rivendicare nei confronti dell’amministratore o liquidatore e/o di eventuali altri soci compartecipi.

Il dies a quo della prescrizione dell’azione ex art. 2497 c.c. esperita da parte dei creditori sociali decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori stessi, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall’effettiva conoscenza di tale situazione).

In tema di risarcimento del danno da responsabilità promossa dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. nei confronti dell'amministratore, il meccanismo di liquidazione del "differenziale dei netti patrimoniali", di cui all'art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall'art. 378, comma 2, del d.lgs. n. 14 del 2019, c.d. codice dell'impresa (CCII), è applicabile, in quanto latamente processuale, anche ai giudizi in corso al momento della entrata in vigore di detta norma, atteso che essa stabilisce non già un nuovo criterio di riparto di oneri probatori, ma un criterio, rivolto al giudice, di valutazione del danno rispetto a fattispecie integrate dall'accertata responsabilità degli amministratori per atti gestori non conservativi dell'integrità e del valore del capitale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento della società, salva la deduzione e individuazione di elementi di fatto legittimanti l'uso di un diverso criterio liquidatorio più aderente alla realtà del caso concreto.

In relazione ai profili di responsabilità imputati agli amministratori in riferimento alla cd azione sociale di cui all’art. 255, n. 1 CCII, va premesso che ai sensi dell'art. 2476 c.c., conformemente a quanto previsto, in materia di s.p.a., dall'art. 2392, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni che la società subisce a seguito dell'inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall'atto costitutivo, con una presunzione di responsabilità in capo agli amministratori, che sono onerati di fornire la prova liberatoria in ordine all'assenza di colpa, e quindi dimostrando di aver agito con la diligenza professionale richiesta ai sensi dell'art. 1172 comma 2 c.c., o in alternativa di aver fatto constatare il proprio dissenso rispetto all'operazione che si stava per compiere. Spetta quindi all'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti.

Quanto all’azione spettante ai creditori sociali ex art. 255 n. 2 CCII, questa costituisce conseguenza dell'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell'amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l'equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

La indiscutibile natura diretta ed autonoma dell'azione ex art. 2394 c.c. (disposizione riproposta anche per le srl con l’art. 2476 comma 6 c.civ.) ne esclude, poi, qualsivoglia carattere surrogatorio, attesa la non riconducibilità al novero degli effetti di un mero fenomeno surrogatorio di un così radicale mutamento del titolo di responsabilità, da contrattuale (art. 2392, 2393) ad extracontrattuale (art. 2394), con la conseguenza che, se l'accoglimento della domanda proposta ai sensi degli art. 2392 e 2393 c.c. comporta la devoluzione del risultato utile di essa in via primaria e diretta all'incremento del patrimonio sociale (mentre i creditori attori ne trarrebbero solo indirettamente beneficio), ciò non è a dirsi in caso di azione proposta ex art. 2394 c.c., ove il danno subito dai creditori costituisce anche (ed esclusivamente) la misura del loro interesse ad agire e ciò nei limiti della somma che il creditore, in assenza delle condotte di mala gestio commesse dagli amministratori, avrebbe ricevuto. Condizione indefettibile per l’utile esercizio dell’azione in questione è che il patrimonio della società risulti insufficiente a soddisfare il credito, da intendersi quale condizione più grave e definitiva della mera insolvenza, indicata dall’art. 5 l.f. come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, potendosi una società trovare nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, così come potrebbe accadere l’opposto, vale a dire che l’impresa presenti una eccedenza del passivo sull’attivo, pur permanendo nelle condizioni di liquidità e di credito richieste (per esempio ricorrendo ad ulteriore indebitamento). Quanto agli altri elementi costitutivi dell’azione sociale in esame, essi vanno individuati nell’ascrivibilità, agli amministratori, di una condotta illegittima e la sussistenza di un rapporto di causalità tra tale condotta ed il pregiudizio subito dal patrimonio della persona giuridica.

Quanto al divieto di intraprendere nuove operazioni previsto dall’art. 2485 c.civ. a seguito del verificarsi di una causa di scioglimento non potendosi sic et simpliciter applicare il criterio della perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell'attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell'attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante la procedura di liquidazione giudiziale per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operatività dell'impresa ed il danno non va commisurato neppure alla differenza tra attività e passività accertate in sede concorsuale, ma va determinato in relazione alle conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate.

Nell’ambito di un’azione di responsabilità promossa dalla curatela nei confronti dei componenti dell’organo amministrativo, l’eventuale domanda riconvenzionale formulata dal convenuto è improcedibile in quanto soggetta al rito speciale previsto dagli artt. 92 ss. l. fall. per l’accertamento del passivo.

In tema di responsabilità dell’amministratore, la liquidazione del danno mediante il criterio della differenza tra attivo e passivo fallimentare, ai sensi dell’art. 2486, comma 3, cod. civ., è ammissibile a condizione che siano indicate le ragioni che impediscono l’accertamento degli specifici effetti dannosi degli inadempimenti contestati. E' altresì onere del curatore individuare e provare gli inadempimenti dell'amministratore e il nesso causale tra gli adempimenti e il danno.

Il tribunale ordinario è competente a conoscere anche dell’azione sociale di responsabilità, cumulativamente promossa dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f. (o dal commissario liquidatore ai sensi dell’art. 206 l.f. nel caso di liquidazione coatta ammnistrativa), pur in presenza di una clausola compromissoria che devolve agli arbitri le controversie tra la società e gli amministratori.

L’azione di responsabilità esercitata ai sensi dell’art. 146 l. fall., così come quella di cui all’art. 206 l. fall., cumula le azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c., che tuttavia conservano la propria natura e i propri diversi presupposti anche per quanto riguarda la decorrenza del termine di prescrizione. Invero, l’azione sociale di responsabilità e l’azione di responsabilità dei creditori si prescrivono in cinque anni ai sensi dell’art. 2949 c.c. e il termine di prescrizione dell’azione sociale è sospeso finché gli amministratori sono in carica, ai sensi dell’art. 2941 n. 7 c.c.; mentre il termine di prescrizione dell’azione dei creditori decorre dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei loro crediti è oggettivamente percepibile. Il termine di prescrizione diviene decennale allorquando gli illeciti contestati agli amministratori siano sono astrattamente idonei a configurare fattispecie di reato (nel caso di specie la Curatela contestava la sussistenza degli illeciti di bancarotta, esclusi però per assenza di prova dell’elemento soggettivo intesa quale volontà del fallimento o alla prevedibilità del dissesto come effetto delle condotte pregiudizievoli)

La violazione degli obblighi gravanti sull’amministratore e sul liquidatore non attiene alla mancata messa in liquidazione della società e alla conseguente prosecuzione dell’attività d’impresa, bensì all’indebita protrazione della fase liquidatoria in assenza di una ragionevole aspettativa di conclusione in bonis.

In tale contesto, tutto il debito maturato successivamente alla messa in liquidazione costituisce danno per il patrimonio sociale, secondo uno schema affine a quello di cui all’art. 2486, terzo comma, c.c., senza possibilità di detrarre i costi di liquidazione evitabili mediante la tempestiva presentazione dell’istanza di fallimento in proprio.

La tutela contro delibere assembleari viziate trova esclusiva attuazione nelle forme tipiche di impugnazione per ragioni di nullità o annullamento, e non può dunque essere fatta valere al di fuori di quelle forme.

Non sussiste alcun obbligo per le s.r.l. di procedere alla vidimazione dei libri sociali.

La società e, per essa, gli amministratori sono tenuti al pagamento dei debiti tributari alle relative scadenze. La violazione di tale obbligo espone gli amministratori a responsabilità per mala gestio per i danni conseguenti all’inadempimento, purché l’inadempimento sia colpevole, ciò che si verifica laddove la società disponga di risorse finanziarie sufficienti per far fronte al pagamento e l’amministratore non vi provveda senza giustificato motivo. Il danno cagionato non può essere individuato nell’ammontare del tributo non pagato, atteso che la società sarebbe stata comunque tenuta a sostenere l’esborso, ma nell’entità delle sanzioni derivate, nonché degli interessi maturati dopo la scadenza, poiché tali esborsi sarebbero stati evitabili qualora gli amministratori, utilizzando l’ordinaria diligenza, avessero provveduto ad adempiere tempestivamente ai loro obblighi.

Le somme dovute dall’amministratore responsabile per mala gestio costituiscono un debito di valore e, pertanto, vanno partitamente rivalutate secondo gli indici ISTAT, con decorrenza dalle singole date degli illeciti, e maggiorate di interessi in misura pari al tasso legale, secondo equo apprezzamento ex art. 2056 c.c.; tali interessi si applicano sulle somme rivalutate di anno in anno dalle date suindicate sino a quella di deposito della sentenza.

La cessione del credito opera esclusivamente una successione nel lato attivo dell’obbligazione e si perfeziona senza necessità del consenso del debitore ceduto. Il debitore ceduto, dato il carattere astratto del negozio di cessione, è indifferente ai vizi del rapporto causale sottostante e il suo interesse si concreta nel compiere un efficace pagamento liberatorio. La ratio dell’art. 1264 c.c. - secondo cui la cessione ha efficacia nei confronti del debitore ceduto quando questi l’abbia accettato o quando gli sia stata notificata - è solo quella di riconoscere efficacia liberatoria ai pagamenti effettuati dal debitore al cedente dopo il perfezionamento della cessione e prima di aver avuto conoscenza della stessa.

La legitimatio ad causam, attiva e passiva, consiste nella titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell’attore, prescindendo dall’effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, con conseguente dovere del giudice di verificarne l’esistenza in ogni stato e grado del procedimento. Da essa va tenuta distinta la titolarità della situazione giuridica sostanziale, attiva e passiva, per la quale non è consentito l’esame d’ufficio, poiché la contestazione della titolarità del rapporto controverso si configura come una questione che attiene al merito della lite e rientra nel potere dispositivo e nell’onere deduttivo e probatorio della parte interessata.

La cancellazione della società dal registro delle imprese, ove intervenuta nella pendenza di un giudizio, non determina l’estinzione della pretesa azionata, ancorché illiquida, salvo che il creditore abbia manifestato, anche attraverso un comportamento concludente, la volontà di rimettere il debito comunicandola al debitore e sempre che quest’ultimo non abbia dichiarato, in un congruo termine, di non volerne profittare.

Laddove entrambe le parti attribuiscano valore di prova ai bilancini di verifica, tali documenti assumono efficacia di prova.

In tema di prova dell'inadempimento di un'obbligazione il creditore che agisca per l'adempimento (oltre che per la risoluzione contrattuale ovvero per il risarcimento del danno) deve soltanto provare la fonte del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento. Tale criterio di riparto dell'onere della prova trova applicazione anche al caso in cui il debitore convenuto si avvalga dell'eccezione di inadempimento di cui all'art. 1460 c.c.

Pertanto, ove il preteso creditore (come il sindaco della società fallita) proponga opposizione allo stato passivo, dolendosi dell’esclusione di un credito (al compenso maturato) del quale aveva chiesto l’ammissione, il Fallimento, dinanzi alla pretesa creditoria azionata nei suoi confronti, può sollevare, per paralizzarne l’accoglimento in tutto o in parte, l’eccezione di totale o parziale inadempimento o d’inesatto adempimento da parte dello stesso ai propri obblighi contrattuali con, appunto, il solo onere di allegare, in relazione alle circostanze di fatto del caso (che ha l’onere di provare), l’inadempimento del sindaco istante.

I sindaci, in effetti, non esauriscono l’adempimento dei proprio compiti con il mero e burocratico espletamento delle attività specificamente indicate dalla legge avendo, piuttosto, l’obbligo di adottare (ed, anzi, di ricercare lo strumento di volta in volta più consono ed opportuno di reazione, vale a dire) ogni altro atto (del quale il sindaco deve fornire la dimostrazione) che, in relazione alle circostanze del caso (ed, in particolare, degli atti o delle omissioni degli amministratori che, in ipotesi, non siano stati rispettosi della legge, dello statuto o dei principi di corretta amministrazione) fosse utile e necessario ai fini di un’effettiva ed efficace (e non meramente formale) vigilanza sull’amministrazione della società e le relative operazioni gestorie.