E’ legittimato ad impugnare la delibera assembleare in relazione all’attribuzione delle deleghe agli amministratori di s.r.l. il socio amministratore che, avendo votato in assemblea a favore della proposta alternativa a quella in seguito approvata, non ha espresso voto favorevole alla deliberazione impugnata ed è quindi socio dissenziente giusto il disposto dell’art. 2479-ter, co. 1 c.c.

Stante l’incompatibilità ex art. 18 lett. c), l. n. 247/2012, se un avvocato viene nominato amministratore unico o amministratore delegato di società di capitali e accetta l’incarico si potrebbe porre, qualora dovessero ricorrere tutti i presupposti stabiliti dalla Corte di legittimità, in contrasto con la legge professionale. Tuttavia, la delibera della società di conferimento dell’incarico sociale non viola la legge e non è illegittima, salvo diversa disposizione della statuto della società. Si tratta, pertanto, di incompatibilità all’esercizio della professione forense da parte di chi sia stato nominato amministratore con deleghe in una società commerciale e non di incompatibilità endosocietaria a svolgere la carica di amministratore a chi sia anche avvocato. Infatti, ciò che comporta la violazione di quella legge non è la delibera assembleare di nomina quale amministratore con deleghe di chi sia avvocato, ma eventualmente la condotta dell’avvocato che, accettando l’incarico a determinate condizioni, cumula l’esercizio della professione legale con il mandato di amministratore in violazione della legge sull’ordinamento professionale forense.

L’art. 2389, ultimo comma c.c. va interpretato nel senso che, se lo statuto della società prevede che l’incarico di amministratore sia a titolo oneroso, è l’assemblea dei soci che determina l’importo complessivo della remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche.

Ai fini della dichiarazione di invalidità per conflitto di interessi e abuso della maggioranza in danno del socio minoritario, nel loro effetto combinato, delle delibere assembleari su attribuzione delle deleghe e determinazione complessiva dei compensi degli amministratori e consiliari sulla ripartizione di quei compensi, il socio amministratore deve dimostrare la sussistenza di elementi concludenti circa la natura abusiva delle delibere nei loro effetti combinati, provando: (i) l’irragionevolezza della distribuzione delle deleghe all’interno del CdA, (ii) la abnormità del compenso attribuito dalla assemblea all’organo amministrativo, e (iii) l’incongruità della ripartizione del compenso tra gli amministratori.

Mentre nel caso di esercizio dell’azione sociale di responsabilità da parte del socio in nome proprio, ma nell’interesse della società (art. 2476, co. 3, c.c.), la società è litisconsorte necessario e quindi deve essere necessariamente citata in giudizio, se del caso in nome di un curatore speciale qualora l’azione sia proposta dal socio contro l’amministratore in carica, altrettanto non può dirsi nell’ipotesi di azione del socio per il risarcimento dei danni propri, direttamente sofferti dallo stesso per illecite condotte (omissive o commissive) dell’amministratore, unico legittimato passivo.

La circostanza che, in base all’art. 2476, co. 3, c.c., a ciascun socio, indipendentemente dalla misura della propria partecipazione al capitale sociale e senza una previa deliberazione assembleare con previsione di particolari quorum sia attribuita la titolarità dell’esercizio dell’azione sociale, non significa che la società, titolare del diritto al risarcimento del danno tanto da potervi anche rinunciare, non sia legittimata all’esercizio dell’azione in questione – non si può invero ipotizzare l’attribuzione di diritti di natura sostanziale, cui non si accompagni anche la legittimazione a farli valere in giudizio –, ma sta solo a significare che il socio di s.r.l. è legittimato all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità nell’interesse della società stessa (art. 81 c.p.c.), benché, con ogni evidenza, non sia titolare del diritto al risarcimento del danno sofferto dalla società, potendo invero costui far valere iure proprio il diritto al risarcimento dei danni personalmente subiti solo nell’ipotesi di azione extracontrattuale, di cui al successivo sesto [ora settimo] comma dell’art. 2476 c.c.

Di revoca dell’amministratore di s.r.l. ex art. 2476, co. 3, c.c. si può parlare solo in termini di revoca cautelare, se del caso proponibile anche ante causam. L’azione ex art. 2476, co. 3, c.c. consente l’adozione di una misura cautelare tipizzata meramente strumentale e preventiva all’azione sociale di responsabilità prevista dal medesimo articolo, avente contenuto solo risarcitorio, dovendosi invero escludere l’esistenza nel merito, in favore del socio, di un diritto alla revoca che consenta di rimuovere definitivamente gli amministratori al di fuori della procedura assembleare, di cui agli artt. 2479 e 2479 bis c.c. Non è, quindi, prevista dall’ordinamento un’azione di merito tendente alla sola revoca degli amministratori. Presupposti per l’adozione di siffatto provvedimento cautelare tipico – oltre al permanere, al momento della decisione sull’istanza, del rapporto gestorio fra la società e la persona fisica della cui revoca dalla carica si tratta – sono: (i) la verosimile fondatezza, in base ad una delibazione necessariamente sommaria, sia della lamentata violazione da parte dell’amministratore degli obblighi ad esso incombenti in base alla legge e all’atto costitutivo in dipendenza del rapporto gestorio con la società, sia del concreto pregiudizio al patrimonio della società derivato, in base a rapporto di causalità diretta, dall’inadempimento di tali obblighi; (ii) la qualificazione dei fatti imputati all’amministratore, quali risultanti dalla predetta prospettazione del denunciante, in termini di “gravi irregolarità nella gestione della società”. Nel caso di revoca cautelare dell’amministratore ex art. 2476, co. 3, c.c., non si può in alcun caso procedere alla nomina di un amministratore giudiziario, come invece previsto nella procedura ex art. 2409 c.c., in quanto sono i soci che devono procedere alla nomina di un nuovo amministratore, al posto di quello revocato in via cautelare.

Le mere irregolarità formali, tanto nella redazione del bilancio quanto nella tenuta delle scritture contabili obbligatorie (art. 2214 c.c.), non sono di per sé causa di danno e conseguentemente fonte di obbligo risarcitorio a carico dell’amministratore, dovendosi sempre verificare, ai fini risarcitori, l’esistenza di concreti danni patrimoniali sofferti dalla società in conseguenza della condotta dell’organo amministrativo.

L’azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di società ex art. 2394 c.c. promossa dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall. è soggetta a prescrizione che decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall’effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall’insufficienza della garanzia patrimoniale generica, non corrisponde allo stato d’insolvenza di cui all’art. 5 l.fall., derivante, in primis, dall’impossibilità di ottenere ulteriore credito.

In ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando pertanto all’amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

La disciplina prevista dall’art. 2497 c.c. delinea un’ipotesi di responsabilità solidale della società, che abbia abusato dell’attività di direzione e coordinamento, e della persona fisica, che abbia reso parte al fatto lesivo. Ciò non implica, tuttavia, un litisconsorzio necessario dei condebitori in solido, essendo proprio il carattere solidale dell’obbligazione risarcitoria a escludere la configurabilità di un rapporto unico e inscindibile tra i soggetti che abbiano concorso alla produzione del danno. Ne segue che il creditore può discrezionalmente proporre la domanda risarcitoria anche nei confronti di solo uno o solo alcuni dei condebitori in solido.

Al fine di imputare all’amministratore colpevole il danno effettivamente derivato dall’illecita prosecuzione dell’attività, occorrerà confrontare i bilanci – vale a dire quello relativo al momento in cui si è realmente verificata la causa di scioglimento e quello della messa in liquidazione (ovvero del fallimento) – dopo avere effettuato non solo le rettifiche volte a elidere le conseguenze della violazione dei criteri di redazione degli stessi ma pure, quelle derivanti dalla necessità di porsi nella prospettiva della liquidazione, visto che proprio alla liquidazione, se si fosse agito nel rispetto delle regole, si sarebbe dovuti giungere.

Tali principi trovano applicazione pure nel caso in cui la responsabilità si fondi sul ritardato fallimento. Il danno infatti, anche in tal caso, non potrà essere individuato automaticamente nell’incremento della differenza tra attivo e passivo verificatosi dopo e a causa del compimento dell’illecita condotta posta in essere, ma dovrà inevitabilmente tenere conto della prospettiva liquidatoria e dunque della capienza del patrimonio societario, sicché un danno per la massa sussisterà se e nella misura in cui i debiti sorti nel periodo in esame – che ovviamente comprenderanno pure quelli sorti nei confronti del finanziatore abusivo – non verranno soddisfatti.

Ai fini della quantificazione del danno, è necessario dunque quantificare la differenza di valore tra i patrimoni netti ponendosi in una prospettiva liquidatoria, considerando il valore potenzialmente realizzabile all’esito della fase di liquidazione ed escludendo la quota di costi fisiologicamente imputabile a tale fase.

La mera riconsegna all’acquirente dell’assegno bancario ricevuto dal venditore per il pagamento del prezzo di un contratto di compravendita di partecipazioni sociali non è di per sé sufficiente a provare l’esistenza di un successivo accordo di compensazione volontaria, al quale le parti nelle loro intese [nel caso di specie si trattava di un accordo di regolazione delle conseguenze della crisi coniugale] non hanno fatto testualmente alcun cenno.

In tema di interpretazione del contratto, infatti, il criterio ermeneutico del comportamento delle parti successivo alla conclusione del contratto ex art. 1362 c.c. ha rilievo meramente sussidiario e, pertanto, di esso non può tenersi conto quando la volontà effettiva dei contraenti risulta chiara dal senso letterale delle parole.

[Essendo pacifico il mancato incasso dell'assegno e, di conseguenza, l'inadempimento dell'obbligo di pagamento del prezzo delle partecipazioni sociali, il Tribunale ha risolto il contratto di compravendita e condannato l'acquirente a restituire la quota al venditore].

In tema di azioni nei confronti dell'amministratore di società, a norma dell'art. 2395 c.c., il terzo (o il socio) è legittimato, anche dopo il fallimento della società, all'esperimento dell'azione (di natura aquiliana) per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, in conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall'amministratore, solo se questi siano conseguenza immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia colpito l'ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, dovendosi proporre, altrimenti, l'azione, contrattuale, di cui all'art. 2394 c.c., esperibile, in caso di fallimento della società, dal curatore, ai sensi dell'art. 146 l. fall. (cfr. Cassazione civile, sez. I, 10/04/2014, n. 8458).

Sussiste la legittimazione del terzo creditore ai sensi dell'art. 2476 comma 6 c.c. ad ottenere il risarcimento del danno direttamente subito a causa della condotta dolosa o colposa degli amministratori di società dichiarata fallita, non comportando
l'intervenuto fallimento della società l’inammissibilità o improcedibilità della domanda. Il cumulo delle azioni di responsabilità ex artt. 2393 e 2394 c.c. esperibili dal curatore fallimentare, ai sensi dell'art. 146 l. fall., non si estende infatti all'azione individuale del socio o del terzo direttamente danneggiato la cui legittimazione permane anche in caso di fallimento. Il disposto dell'art 2395 c.c. si applica anche alla società a responsabilità limitata per effetto del richiamo operato dall'art. 2476 comma 6 c.c. (cfr. Tribunale Torino, Sez. spec. Impresa, 27/03/2015).

La circostanza che la norma di cui all'art. 2476, co. 2, c.c. attribuisca espressamente al socio non amministratore di s.r.l. il diritto di ispezione e di accesso alle informazioni sullo svolgimento degli affari sociali, funzionale al controllo sull'attività gestoria, non esclude che analogo diritto spetti anche al socio amministratore. Si tratta tuttavia di diritti e poteri che, in tale ultimo caso, trovano la loro ragion d'essere non tanto nell'assunzione della veste di socio, quanto piuttosto nella stessa titolarità della carica gestoria, in forza della quale al socio che sia amministratore competono diritti e doveri di informazione correlati al dovere di agire informato e di vigilare sull'operato degli altri amministratori. Al fine di ottenere la tutela giurisdizionale, il socio che sia anche amministratore non può limitarsi ad affermare di voler esercitare il proprio diritto di ispezione, ma deve anche allegare e provare che tale diritto, il quale gli viene attribuito direttamente dalla titolarità della carica e non dovrebbe nemmeno richiedere l'intermediazione della società per il suo esercizio, sia stato leso e gli sia concretamente precluso.

Ai fini dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c., vale il momento della concessione del finanziamento e rileva anche il momento della restituzione del finanziamento per verificare se la situazione di dissesto è definitivamente cessata. La postergazione opera come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 c.c., con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata: fino a quel momento il credito del socio è inesigibile e la compensazione deve essere esclusa anche in sede concorsuale. L’inesigibilità in parola è una condizione ex lege imposta al fine di tutelare i creditori sociali e si differenzia dall’“inesigibilità” per mancata scadenza del debito. La postergazione del credito mira, infatti, ad impedire che la procedura fallimentare possa soddisfare il creditore postergato con anteriorità rispetto ai beneficiari della subordinazione.

Ancorché una tesi minoritaria affermi la possibilità della compensazione, occorre al contrario ritenere inapplicabile la compensazione del credito postergato (del soggetto in bonis) con un controcredito del soggetto sottoposto a procedura concorsuale ai sensi dell’art. 56 l. fall. Nel bilanciamento tra le due norme (art. 56 l. fall. e art. 2467 c.c.), al ricorrere della fattispecie prevista dall’art. 2467 c.c. la finalità di protezione dei creditori sociali prevale rispetto alle ragioni poste a fondamento della possibilità per il creditore in bonis di compensare il proprio diritto con quello del debitore assoggettato alla procedura concorsuale. La regola della posposizione dei crediti postergati è posta a tutela dell’interesse dei creditori non soci; ammettere la compensabilità del credito postergato ex lege consentirebbe al creditore postergato una soddisfazione integrale, senza falcidia, del proprio credito da restituzione, ed altresì anticipata rispetto ai creditori chirografari.

Invero, il meccanismo compensatorio si pone in evidente contrasto con la finalità precipua della postergazione che è, appunto, quella di collocare il diritto alla ripartizione del creditore postergato in una fase successiva rispetto all’integrale soddisfacimento degli altri creditori. L’inesigibilità del credito da finanziamento permane fin quando non siano stati soddisfatti tutti gli altri creditori, sicché fin quando non si verifica questa condizione la compensazione non può operare, essendo il credito da finanziamento inesigibile.

Nell’ambito della disciplina delle società a responsabilità limitata non è specificamente prevista un’azione di merito volta alla revoca dell’amministratore. Il terzo comma dell’art. 2476 c.c. disciplina esclusivamente l’azione di risarcimento del danno e la revoca dell’amministratore in via d’urgenza, non consentendo, quindi, al giudice alcun potere di sostituire la propria volontà a quella dei soci della società nella nomina di altro amministratore in luogo di quello revocato.

Di per sé, la irregolare tenuta delle scritture contabili, in assenza di ulteriori e specifiche deduzioni, pur integrando una violazione agli obblighi gravanti sull’amministratore, è priva di autonoma efficacia causale rispetto ai danni al patrimonio sociale. Infatti, come già evidenziato, nell’ambito delle azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, non è sufficiente lamentare la violazione, da parte dell’amministratore, delle norme di legge o di Statuto o la non corretta ed oculata gestione della società (quand’anche tali condotte possano avere rilevanza in sede penale), ma è altresì indispensabile dedurre e dimostrare la diminuzione del patrimonio della società ed il nesso causale tra la predetta e le suddette condotte.

Il credito risarcitorio di natura extracontrattuale spettante ai terzi nei confronti degli amministratori infedeli – che, in ragione del fallimento, può essere fatto valere esclusivamente dalla curatela fallimentare ex art. 146 L.F. e 2394 bis c.c. – è un credito della massa, non rientrante nell’universalità di beni costituente l’azienda.

La violazione degli obblighi conservativi funzionali alla liquidazione, previsti agli artt. 2484 n. 4 e 2482 ter c.c., non può far sorgere alcuna conseguenza risarcitoria in capo agli amministratori quando non cagioni danno alla società ed ai creditori sociali.

Inoltre, l’inerzia è imputabile agli amministratori soltanto ove si protragga ingiustificatamente per un tempo superiore a quello occorrente al necessario accertamento ed all’adozione delle iniziative occorrenti. Essa non si integra necessariamente quando l’amministratore non convochi l’assemblea al fine di adottare i necessari provvedimenti o non iscriva la causa di scioglimento, essendo possibile la preliminare effettuazione di operazioni prodromiche all’attività liquidatoria della società, le quali mandano del pari il convenuto esente da colpa.

L’individuazione dell’esatto momento in cui si è verificata la causa di scioglimento rappresenta un elemento decisivo per ritenere colpevole o meno l’inerzia degli stessi.

Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484 n. 4 c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge; ma in tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato, all’evidenza, non già dalla misura del "falso", ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi si sono occultate o che, grazie a quei falsi, sono state consentite. Tali condotte dunque devono essere specificamente contestate da chi agisce per il risarcimento del danno, non potendo il giudice individuarle e verificarle d’ufficio.

Il danno non viene più automaticamente identificato nella differenza tra attivo e passivo fallimentare, a meno che non si dimostri che il dissesto economico della società e il conseguente fallimento si siano verificati per fatto imputabile agli amministratori. Non è sufficiente, quindi, ai fini della configurabilità della responsabilità degli amministratori, addurre che l’evento dannoso è pari al disavanzo fallimentare, bensì occorre dimostrare non solo la specifica violazione dei doveri imposti dalla legge ma anche la correlazione tra tali violazioni e il pregiudizio arrecato alla società. In altri termini, il danno arrecato dagli amministratori responsabili di violazioni della legge e dello statuto va debitamente provato e quantificato in relazione al concreto pregiudizio arrecato da ciascun atto di mala gestio. Può essere individuato in via presuntiva (art. 1226 c.c.) nella differenza fra attivo e passivo solo in caso di radicale impossibilità di ricostruire le vicende societarie per mancanza o assoluta inattendibilità delle scritture contabili, a condizione che sia allegato e dimostrato uno specifico inadempimento, imputabile all’amministratore, tale da determinare specifici effetti pregiudizievoli – c.d. “inadempimento qualificato” – che non può consistere nell’omessa tenuta delle scritture contabili, se è vero che la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l'attività dell'impresa, non li determina.

Nel giudizio di impugnazione della delibera assembleare di una società di capitali, unico soggetto legittimato a contraddire è la società alla quale la delibera è imputabile, mentre il socio, parte del contratto di società, vincolato agli effetti della delibera, è titolare di un interesse giuridicamente protetto a evitare che l’impugnativa sia accolta, ma non ha un’autonoma posizione di diritto soggettivo alla conservazione dei suoi effetti, sicché egli può limitarsi a resistere all’impugnativa chiedendone il rigetto mediante un intervento meramente adesivo rispetto alla posizione della società.