Le clausole di prelazione sono quel tipo di clausole limitative del trasferimento di quote che attribuiscono ai soci il diritto di essere preferiti a terzi - a parità di condizioni - in caso di alienazione della partecipazione. Dal punto di vista strettamente operativo, il meccanismo delineato dalle clausole di prelazione prende il suo avvio con la cosiddetta denuntiatio, ossia con l’inoltro ai soci della proposta contrattuale rivolta ai sensi dell’art. 1326 c.c. al terzo cessionario. Con riguardo ai caratteri che deve assumere una valida denuntiatio si ritiene che essa debba contenere tutte le condizioni contrattuali stabilite con il terzo, con conseguente onere di forma se il contratto rientra tra le ipotesi previste dall’art. 1350 c.c. I soci, infatti, devono essere messi in condizione di acquisire la piena consapevolezza dell’affare e di valutare la convenienza dell’esercizio della prelazione; esigenza che deve essere soddisfatta per mezzo di un’indicazione analitica di tutti gli elementi della proposta. Da qui la necessità che la denuntiatio contenga tutte le condizioni dell’offerta e, in particolare, il nominativo del terzo interessato all’acquisto, trattandosi di tutelare, in relazione al riscontro di una volontà delle parti che assegni rilevanza all’intuitus personae, non soltanto uno specifico interesse a conservare una particolare omogeneità (anche familiare) della compagine sociale, ma anche l’esigenza di permettere una valutazione circa l’opportunità di esercitare o meno la prelazione, atteso che la serietà e congruità dell’offerta possono dipendere anche dalla persona dell’offerente e dovendosi dall’altra parte consentire ai soci titolari del diritto di prelazione la valutazione circa l’ingresso nella società di nuovi soci. Si ritiene, inoltre, che la denuntiatio debba indicare il prezzo offerto o concordato con il potenziale acquirente.
Per quanto concerne le conseguenze della violazione delle clausole che limitano la circolazione di partecipazioni di s.r.l., occorre distinguere tra le clausole che abbiano natura parasociale e quelle inserite nello statuto della società. La violazione delle prime comporterà la responsabilità del socio che abbia violato la norma parasociale, ma nessuna conseguenza potrà essere ravvisata sul piano dell’organizzazione sociale. Le conseguenze sono diverse nell’ipotesi in cui il patto di prelazione non sia previsto nel patto parasociale e venga inserito, piuttosto, con apposita clausola, dai soci stipulanti nell’atto costitutivo o nello statuto della stessa società. Infatti, alla clausola statutaria di prelazione deve attribuirsi efficacia reale, i cui effetti sarebbero opponibili anche al terzo acquirente. Ad ogni modo è ormai pacifico che la realità della clausola non può condurre alla nullità del trasferimento operato in violazione del patto di prelazione, non versandosi in ipotesi di violazione di norma imperativa, né alla declaratoria di nullità per impossibilità dell’oggetto per indisponibilità della partecipazione ceduta; può condurre unicamente ad una pronuncia d’inefficacia del trasferimento in favore del socio pretermesso e/o della società. Più in particolare si ritiene che la violazione della clausola statutaria contenente un patto di prelazione comporti l’inopponibilità, nei confronti della società e dei soci titolari del diritto di prelazione, della cessione della partecipazione societaria (che resta, però, valida tra le parti stipulanti), nonché l’obbligo di risarcire il danno eventualmente prodotto, secondo i principi generali in tema di inadempimento delle obbligazioni.

La violazione della clausola statutaria contenente un patto di prelazione comporta l’inopponibilità, nei confronti della società e dei soci titolari del diritto di prelazione, della cessione della partecipazione sociale, nonché l’obbligo di risarcire il danno eventualmente prodotto. In caso di violazione della clausola statutaria di prelazione, dunque, l’inefficacia del trasferimento della quota sociale può essere fatta valere in giudizio non soltanto dalla società, ma anche dai soci pretermessi. Il fatto che i soci non si limitino a regolare il loro diritto di prelazione in un patto parasociale, ma scelgano di inserirlo all’interno dello statuto è indice della volontà degli stessi di elevare il loro interesse individuale a mantenere omogenea la compagine sociale a interesse “organizzativo” della società, con conseguente opponibilità della clausola a società e terzi e quindi inefficacia relativa del trasferimento operato in violazione della clausola.

La cessione a terzi di quote sociali in violazione della clausola statutaria di prelazione non comporta automaticamente - nel senso che non determina ipso iure la perdita di efficacia ma deve essere fatta valere dal socio pretermesso - l’inefficacia del negozio traslativo: il socio pretermesso non può limitarsi a lamentare la semplice violazione della clausola ma deve allegare e provare l’effettivo interesse leso dal mancato rispetto della prelazione con l’eventuale conseguente diritto al risarcimento del danno. Tale interesse non può essere individuato nel mero interesse al rispetto del procedimento di cessione. Ancora, l’interesse del socio pretermesso deve concretizzarsi nella manifestazione di un interesse patrimoniale all’acquisto della quota, che la violazione della clausola di prelazione ha impedito, presupposto necessario anche ai fini del ricorso al criterio equitativo ex art. 1226 c.c. per la determinazione del danno lamentato.

L'alienazione di quote sociali in spregio ad una clausola di prelazione statutaria è valida ma relativamente inefficace nei confronti della società, la quale è tenuta a non considerare socio il soggetto che abbia acquistato la quota sociale sulla base di un atto posto in essere in violazione della clausola di prelazione. Al contrario, l'alienazione in violazione di clausola limitativa della circolazione di natura parasociale comporterà la sola responsabilità del socio alienante (inadempiente rispetto al patto parasociale), senza che sia ravvisabile alcuna conseguenza sul piano dell'organizzazione sociale.

La denunciato (ossia l'inoltro ai soci della proposta contrattuale rivolta ai sensi dell'art. 1326 c.c. al terzo cessionario) deve contenere tutte le condizioni contrattuali stabilite con il terzo, con conseguente onere di forma se il contratto rientra tra le ipotesi previste dall’art. 1350 c.c. I soci, infatti, devono essere messi in condizione di acquisire la piena consapevolezza dell’affare e di valutare la convenienza dell’esercizio della prelazione; esigenza che deve essere soddisfatta per mezzo di un’indicazione analitica di tutti gli elementi della proposta.

Data la natura contrattuale e non legale della prelazione statutaria è del tutto pacifico in giurisprudenza che il socio prelazionario illegittimamente pretermesso non è titolare di un diritto di riscatto verso il terzo acquirente della partecipazione (tra le tante: Cass., n. 12370 del 2014; Cass., n. 24559 del 2015), sicché in ogni caso, e financo in astratto, non può essere concesso sequestro giudiziario della partecipazione ceduta non essendo configurabile una controversia sulla proprietà o possesso della stessa.

Deve ritenersi legittimo il patto di prelazione avente ad oggetto quote societarie non ancora di titolarità dei paciscenti, qualora i medesimi si siano impegnati ad acquistarle. Resta, infatti, valido il loro impegno a ottenere e fare ottenere agli altri contraenti la realizzazione del programma contrattuale, e quindi anche ad assicurare la prelazione su quote che essi programmano di acquistare, anche sotto il profilo dell’impegno al fatto del terzo (art. 1381 c.c.) e della cessione di cosa futura o in proprietà di terzi.

La conseguenza della violazione di un diritto di prelazione previsto contrattualmente tra le parti è il risarcimento del danno, la cui esistenza ed il cui ammontare devono essere provati dalla parte lesa.

L’art. 2469, co. 1, c.c., in tema di s.r.l., stabilisce la libera trasferibilità delle quote per atto tra vivi e a causa di morte, facendo salva una diversa disposizione dell’atto costitutivo. Quest’ultimo inciso normativo trova la sua estrinsecazione nelle clausole limitative della circolazione delle partecipazioni, nell’ambito delle quali deve certamente ricomprendersi la clausola di prelazione, la cui presenza nell’atto costitutivo obbliga il socio che voglia alienare la propria quota a offrirla agli altri soci, i quali avranno diritto di acquistarle alle medesime condizioni concordate con i terzi.

In presenza di una clausola statutaria di prelazione non dettagliata: 1) è necessario che la proposta contenga tutti gli elementi essenziali minimi del contratto di cessione di quote sociali; 2) al fine di stabilire se il soggetto passivo del rapporto di prelazione abbia l’obbligo di indicare anche il nome del terzo interessato all’acquisto, si deve ricorrere ai criteri di cui agli artt. 1362 ss. c.c., individuando le finalità che la clausola tutela, sì che l’indicazione del nominativo del terzo è da ritenere necessaria tutte le volte in cui la clausola di prelazione – alla stregua degli elementi del caso concreto forniti dal tipo sociale, dalla compagine societaria preesistente, dall’entità della percentuale da trasferire, ecc. – risulti posta anche a tutela dell’interesse del socio a influire, mediante la sua decisione se acquistare o no, sulla possibilità di ingresso in società di un soggetto a lui non gradito.

La denuntiatio, prevista dalla clausola di prelazione in caso di trasferimento delle quote di una società a responsabilità limitata, non si sostanzia dunque nella mera enunciazione della sola intenzione di vendere la propria quota, ma integra una vera e propria proposta contrattuale, che, come tale, deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto che si intende concludere.

L’atto di trasferimento delle quote eseguito in violazione della clausola di prelazione è inopponibile alla società.

L'interesse ad agire richiede non solo l'accertamento di una situazione giuridica, ma anche che la parte prospetti l'esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice, poiché il processo non può essere utilizzato solo in previsione di possibili effetti futuri pregiudizievoli per la parte, senza che sia precisato il risultato utile e concreto che essa intenda in tal modo conseguire. In particolare, poi, quanto alla legittimazione generale all'azione di nullità, prevista dall'art. 1421 c.c., quest’ultima non esime l'attore dal dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse, a norma dell'art. 100 c.p.c., non potendo tale azione essere esercitata per un fine collettivo di attuazione della legge.

Il giudice ha il potere-dovere di esaminare i documenti prodotti dalla parte solo nel caso in cui la parte interessata ne faccia specifica istanza esponendo nei propri scritti difensivi gli scopi della relativa esibizione con riguardo alle sue pretese; altrimenti, sarebbe impossibile, per la controparte, controdedurre e, per lo stesso giudice, valutare le risultanze probatorie e i documenti ai fini della decisione.

La prelazione deve sostanziarsi nella accettazione delle stesse condizioni (modalità, prezzo) offerte dal terzo acquirente al socio alienante, il che implica la fungibilità della controprestazione (prelazione c.d. propria); se questa, invece, è infungibile, il diritto di preferenza si configura in termini affatto diversi (c.d. prelazione impropria), non giustificandosi con l’accettazione delle stesse condizioni proposte dal terzo, ma con l’offerta di condizioni differenti, che i soci, approvando lo statuto, hanno ritenuto satisfattive.

La prelazione, intesa come mero obbligo di preferire un contraente piuttosto che un altro, può essere solo quella propria: l’infungibilità del corrispettivo dell’alienazione è, in sé stessa, ostativa all’ammissibilità dell’esercizio del diritto di prelazione, giacché rende impossibile il rispetto della parità di condizioni che ne costituisce il sostrato causale. Infatti, la prelazione di per sé è solo un obbligo di preferire a parità di condizioni. Per stabilire, invece, una facoltà di acquisto ad un prezzo dato, invece del trasferimento a terzi, è necessario che sia previsto nello statuto qualcosa in più, in realtà di diverso, della semplice prelazione.

La c.d. denuntiatio può avere natura di proposta o promessa contrattuale (rispetto alla quale la dichiarazione del prelazionario si configura come accettazione), oppure di invito ad offrire. Con riguardo alla prelazione convenzionale, a seconda di come è configurato il diritto, è possibile che la denuntiatio costituisca un mero avviso della disponibilità di un terzo a contrattare alle condizioni comunicate. Se configurata in tal modo dall’accordo delle parti, se ne dovrebbe dedurre non solo che, con l’esercizio della prelazione, il contratto non è ancora stipulato, ma addirittura che la denuntiatio neppure obbliga il denunciante a contrarre – tanto meno nei casi in cui il diritto di prelazione è riconosciuto a più soggetti –, né attribuisce al beneficiario un diritto alla conclusione del contratto, ma solo ad essere preferito ad altro contraente se ed in quanto un contratto abbia luogo.

La clausola di prelazione, se inserita (solo) in un patto parasociale, non è opponibile alla società né al terzo acquirente; talché la cessione eventualmente avvenuta in sua violazione non può impedire all’acquirente di chiedere, e alla società di effettuare, la registrazione del trasferimento, mentre il diritto di prelazione – spendibile solo nei confronti del socio che ha alienato, non del terzo acquirente estraneo a quel patto – non consente al titolare dello stesso di ottenere il retratto della quota, ma solo il risarcimento del danno dal socio inadempiente. Se invece la clausola è inserita nello statuto, essa è opponibile anche al terzo acquirente e alla società, perché la sua espressione statutaria la rende parte integrante dell’ordinamento societario nel quale il terzo intende fare ingresso; e ciò vale tanto più, ovviamente, se l’acquirente è già socio. In tale ipotesi, sarà proprio la cessione delle azioni, avvenuta in violazione della clausola, a risultare inopponibile alla società, la quale non dovrà registrare il trasferimento, che resterà invece valido solo tra alienante ed acquirente; l’inefficacia relativa del trasferimento, inidoneo ad incidere sull’assetto societario, rappresenta ed esaurisce la tutela degli altri soci, i quali non hanno perciò (di nuovo) alcun diritto di retratto sulla quota ceduta. Se poi l’organo amministrativo procedesse alla registrazione, pur in presenza di una violazione della clausola e della contestazione da parte di altri soci titolari del diritto di prelazione, si esporrebbe ad una responsabilità personale nei confronti di questi ultimi.

In forza del principio di libera trasmissibilità delle partecipazioni, l'eventuale deroga alla libera circolazione dettata dallo statuto per le cessioni inter vivos non è estendibile analogicamente anche all'ipotesi in cui il trasferimento derivi dalla trasmissione delle partecipazioni per fusione, a seguito del passaggio delle medesime dal socio incorporato al terzo incorporante.

Non vi è dubbio in ordine all’astratta ammissibilità del sequestro giudiziario di azioni di una s.p.a. anche alla luce dell’espressa disposizione normativa di cui all’art. 2352 c.c.; in relazione alla strumentalità del sequestro richiesto ad assicurare l'utilità pratica di un futuro provvedimento decisorio e la fruttuosità della sua esecuzione coattiva mediante la consegna o il rilascio forzati degli stessi beni su cui è stato autorizzato e posto il vincolo, spetta al ricorrente dedurre di aver proposto, nel giudizio arbitrale di merito pendente, la domanda di restituzione delle azioni in conseguenza della domanda principale di accertamento della nullità e/o inesistenza/annullabilità della delibera assembleare (e ciò a prescindere dall’eventuale ammissibilità e fondatezza di tale azione restitutoria).

Con l'inserimento della clausola di prelazione nell'atto costitutivo si attribuisce alla medesima, al pari di qualsiasi altra pattuizione riguardante posizioni soggettive individuali dei soci che venga iscritta nello statuto dell'ente, anche un valore rilevante per la società, la cui organizzazione ed il cui funzionamento l'atto costitutivo e lo statuto sono destinati a regolare. Le clausole in questione, venendo ad assolvere anche ad una funzione specificamente sociale, atteso il loro inserimento nell'atto costitutivo o nello statuto dell'ente, cessano di esser regolate dai soli principi del diritto dei contratti, per rientrare, invece, nell'orbita più specifica della normativa societaria.

Alla clausola statutaria di prelazione deve attribuirsi "efficacia reale" i cui effetti sarebbero opponibili anche al terzo acquirente. Ad ogni modo, la realità della clausola non può condurre alla nullità del trasferimento operato in violazione del patto di prelazione, non versandosi in ipotesi di violazione di norma imperativa, né alla declaratoria di nullità per impossibilità dell'oggetto per indisponibilità della partecipazione ceduta; può condurre unicamente ad una pronuncia d'inefficacia del trasferimento in favore del socio pretermesso e/o della società. La violazione della clausola statutaria contenente un patto di prelazione comporta l'inopponibilità, nei confronti della società e dei soci titolari del diritto di prelazione, della cessione della partecipazione societaria (che resta, però, valida tra le parti stipulanti), nonché l'obbligo di risarcire il danno eventualmente prodotto, secondo i principi generali in tema di inadempimento delle obbligazioni. La violazione della clausola statutaria di prelazione non comporta in favore del socio pretermesso anche il diritto potestativo di riscattare la partecipazione nei confronti dell'acquirente, atteso che il c.d. retratto non integra un rimedio generale in caso di violazioni di obbligazioni contrattuali, ma solo una forma di tutela prevista dalla legge in specifici casi da reputarsi tassativi. La violazione del diritto di prelazione previsto nello statuto, dunque, non comporta la nullità del trasferimento né, tanto meno, l’assegnazione delle azioni oggetto di trasferimento al socio pretermesso.