L’azione di responsabilità sociale ex art. 146 l.fall. promossa dalla curatela contro gli amministratori di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l’attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti. È poi onere dell’attore quello di provare la sussistenza e l’entità del danno lamentato. L’onere di allegazione che incombe sulla curatela assume quindi connotati e pregnanza diverse a seconda della tipologia di addebito contestato, e della natura della condotta e del danno lamentato.

Qualora la condotta imputata all’amministratore abbia natura distrattiva, è onere della parte attrice dimostrare l’avvenuto prelievo o pagamento di somme, e quindi la diminuzione del patrimonio sociale, e allegare che tali prelievi siano rimasti privi di giustificazione alcuna o comunque che siano stati effettuati per finalità che si assumano essere estranee ai fini sociali, in favore dell’amministratore o di soggetti terzi, essendo invece onere dell’amministratore quello di provare la destinazione a fini sociali delle somme oggetto di contestazione. L’amministratore ha, infatti, l’obbligo giuridico di fornire la dimostrazione della destinazione dei beni presenti nel patrimonio, con la conseguenza che dalla mancata dimostrazione può essere legittimamente desunta la prova della loro distrazione od occultamento.

L’omessa, o irregolare, tenuta delle scritture contabili costituisce un illecito meramente formale, che, ai fini della responsabilità dello stesso amministratore, non ha di per sé sola una rilevanza tale da consentire di addebitare allo stesso sic et simpliciter la perdita patrimoniale. Sul piano del nesso causale, infatti, il risultato negativo di esercizio non è conseguenza immediata e diretta della mancata o dell’irregolare tenuta delle scritture contabili, ma del compimento da parte dell’amministratore di un atto di gestione contrario ai doveri di diligenza, prudenza, ragionevolezza e corretta gestione. L’amministratore deve sì dare conto di tale atto di gestione nelle scritture contabili, ma laddove ometta tale rilevazione non è necessariamente detto che sussista una perdita di gestione né che quest’ultima, laddove esistente, dipenda dall’irregolarità della tenuta dei registri contabili e della documentazione che l’impresa ha l’obbligo di conservare. In quest’ottica, è onere di colui che afferma l’esistenza di una responsabilità dell’amministratore allegare specificamente l’atto o gli atti contrari ai doveri gravanti sull’amministratore, dimostrare l’esistenza di tale atto e del danno al patrimonio sociale.

L’azione sostitutiva del socio di s.r.l. ex art. 2476, co. 3, c.c. ha la stessa natura dell’azione sociale, e dunque carattere contrattuale, onde il socio deve allegare, con sufficiente determinatezza, l’addebito e fornire prova del danno e del nesso causale fra illecito e danno; spettando invece agli amministratori fornire la prova di assenza di colpa o di buon operato.

Il diritto del socio non amministratore di ricevere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali e la documentazione gestoria previsto dall’art. 2476, co. 2, c.c. ha natura potestativa e ha la finalità di consentire al socio di avere contezza della gestione affinché possa esercitare ulteriori diritti e facoltà, fra i quali, ad esempio, l’esperimento di eventuali azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, il diritto di recesso e il diritto di voto. Non è un diritto esercitabile soltanto al fine di tutelare gli interessi della società, ma anche interessi individuali del socio, il quale non ha nemmeno l’onere di esprimere il motivo per il quale la potestà ispettiva è esercitata. Nondimeno, il diritto previsto dall’art. 2476, co. 2, c.c. deve essere esercitato nei limiti della correttezza e degli obblighi collaborativi che devono connotare i rapporti sociali, cosicché deve essere contemperato con l’interesse della società al buon funzionamento dei suoi apparati amministrativi e alla tutela delle informazioni riservate. Sotto il primo profilo, la società richiesta dell’ispezione deve essere messa in condizione dal socio di poter individuare la documentazione da mettere a disposizione, posto che una generica istanza comporterebbe la necessità di dover rintracciare documentazione così vasta ed imprecisata da sottrarre in modo improprio risorse alla normale gestione dell’impresa. Sotto il secondo profilo, il ragionevole contemperamento degli interessi può giustificare l’oscuramento di certi dati o l’imposizione di determinate modalità di accesso da parte del giudicante in sede contenziosa, ad esempio esclusivamente mediante professionisti e con imposizione ai medesimi di un vincolo di segretezza e divieto di consegna dei documenti.

La comunanza di clientela che caratterizza il rapporto di concorrenza è data non già dall’identità soggettiva degli acquirenti dei prodotti delle due imprese, bensì dall’insieme dei consumatori che sentono il medesimo bisogno di mercato e, pertanto, si rivolgono a tutti i prodotti che quel bisogno sono idonei a soddisfare. La sussistenza di tale requisito, inoltre, va verificato anche in una prospettiva potenziale, essendo necessario esaminare se l’attività delle imprese, considerata nella sua naturale dinamicità, consenta di configurare, quale esito di mercato fisiologico e prevedibile, sul piano temporale e geografico e, quindi, su quello merceologico, l’offerta dei medesimi prodotti, ovvero di prodotti affini o succedanei. In quest’ottica, è irrilevante che gli imprenditori siano posti su anelli diversi della catena produttiva, posto che ciò che conta è il bisogno che spinge il cliente a rivolgersi ai prodotti, per cui può anche venire in rilievo il conflitto potenziale tra soggetti che agiscono su differenti strati della produzione ma attingono al medesimo bacino d’utenza.

Il ritardo nell’esercizio del diritto di accesso alla documentazione del socio non amministratore di s.r.l. determina una lesione dei relativi diritti – primo tra tutti quello di agire in giudizio denunciando possibili irregolarità gestorie –, che se non dovesse essere sanata con provvedimento immediato, attendendosi l’esito di un eventuale giudizio di merito, sarebbe destinata a perpetrarsi, con estrema difficoltà di tutela per equivalenti, considerata la natura non patrimoniale del diritto di cui all’art. 2476, co. 2, c.c. Da ciò discende che il requisito del periculum in mora sia di per sé connaturato all’esigenza di controllo del socio rispetto alla concreta evoluzione delle vicende sociali, esigenza che sarebbe inevitabilmente frustrata dai tempi del giudizio ordinario.

In assenza di una espressa previsione normativa di segno contrario, e anzi in considerazione del dato letterale della norma di cui all’art. 2476, co. 3, c.c., che prevede che il socio possa “altresì” chiedere che sia adottato un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori che abbiano commesso gravi irregolarità nella gestione della società, il rimedio cautelare in questione può essere richiesto sia prospettando quale futura causa di merito un’azione di responsabilità di natura risarcitoria, sia prospettando una domanda di merito in cui venga richiesta la sola revoca dalla carica di amministratore. Ciò avvalora la proponibilità della domanda cautelare anche mediante esercizio di una azione ante causam, nella quale unico legittimato passivo è l’organo gestorio di cui viene chiesta la revoca, al quale va notificato il ricorso introduttivo unitamente al decreto di fissazione udienza. Litisconsorte necessario è, poi, la società, avendo questa un interesse distinto e potenzialmente autonomo da quello del socio procedente, che ne rende necessaria la partecipazione al giudizio. Partecipazione che avviene, quando venga chiesta la revoca dell’amministratore unico, mediante la rappresentanza processuale del curatore speciale che agisce, quindi, in qualità di sostituto processuale della società.

L’art. 2476, co. 3, c.c. richiede sotto il profilo del fumus boni iuris, perché sia adottato su richiesta anche del singolo socio il provvedimento cautelare di revoca dell’amministratore, che questi si sia reso responsabile di gravi irregolarità nella gestione. Le gravi irregolarità possono essere costituite da violazioni di legge o di statuto, che, attesa la natura anticipatoria della cautela, possano essere foriere di pregiudizio per la società.

L’art. 3 del d.lgs. n. 168/2003 attribuisce alla competenza distrettuale delle sezioni specializzate in materia di impresa le controversie relative ai rapporti societari e le controversie relative al trasferimento delle partecipazioni sociali od ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti. Detta competenza si determina in relazione all’oggetto della controversia, dovendo sussistere un legame diretto di questa con i rapporti societari e le partecipazioni sociali, riscontrabile alla stregua del criterio generale del petitum sostanziale, identificabile in funzione soprattutto della causa petendi, per la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio. Da ciò deriva l’incompetenza delle sezioni specializzate in materia di impresa nel caso di controversia che abbia come oggetto la presunta violazione dell’art. 2358 c.c. e la relativa validità o meno dei contratti di finanziamento asseritamente collegati ad acquisti azionari, in quanto l’oggetto del contendere, avuto riguardo al petitum e alla causa petendi, non è la partecipazione azionaria nella società e i diritti inerenti, ma unicamente la asserita insussistenza delle pretese creditorie derivanti da affermati rapporti di finanziamento funzionali ad acquisti azionari.

La società cooperativa, per sua natura, è espressione di una duplicità contrattuale: il contratto sociale, caratterizzato dalla comunione di scopo, e quello mutualistico, di natura sinallagmatica, che, al pari dei contratti di scambio, fa sì che il socio che conferisce i prodotti abbia diritto al pagamento del corrispettivo, stabilito secondo modalità che trovano una compiuta regolamentazione nell’ambito di un regolamento. Salvo che nello statuto o nel regolamento interno non si rinvengano disposizioni che tendano ad allineare il prezzo dei conferimenti al valore del patrimonio della società.

Il rapporto attinente al conseguimento dei servizi o dei beni prodotti dalla società ed aventi ad oggetto prestazioni di collaborazione o di scambio tra socio e società, è ulteriore rispetto a quello relativo alla partecipazione all'organizzazione della vita sociale ed è caratterizzato non dalla comunione di scopo, ma dalla contrapposizione tra quelle prestazioni e la retribuzione o il prezzo corrispettivo. Di conseguenza, la remunerazione da parte di una cooperativa agricola dei conferimenti di prodotti da parte del socio non può essere considerata equivalente alla distribuzione delle riserve indivisibili e quindi potrebbe essere eventualmente disposta anche in presenza di perdita di esercizio.

Nel giudizio di impugnazione avverso la delibera di esclusione, l'indagine deve essere limitata ai motivi espressamente indicati nella deliberazione non potendo essere indicati altri ex post in giudizio.

Le clausole di esclusione del socio, previste dall'atto costitutivo, devono essere definite in modo chiaro e ancorate a parametri oggettivi preventivamente determinati, ossia devono consentire di conoscere in anticipo quali siano le condotte incompatibili con la conservazione del rapporto sociale, garantendo così al socio escluso la possibilità di esercitare pienamente il proprio diritto di difesa in sede di opposizione.

Il socio di s.r.l. non può esercitare il diritto conoscitivo di cui all’art. 2476, co. 2, c.c. se non nei confronti della società cui direttamente partecipa, alla quale sola può rivolgere le sue richieste, dunque non può ravvisarsi un diritto del socio della partecipante alla ispezione materiale diretta (accesso) presso la partecipata di questa. Tuttavia, le concrete attività di gestione della controllante, sulla quale il socio ha diritto di sorveglianza ex art. 2476, co. 2, c.c., includono lo svolgimento di attività che si riverberano e si correlano con quelle della controllata (e ciò ancor più quando vi è un rapporto di direzione e coordinamento), sì che anche il diritto di sorveglianza ex art. 2476, co. 2, c.c. del socio della controllante necessariamente si amplia e, quanto alla documentazione, si estende a quella ragionevolmente necessaria ovvero in concreto esaminata/utilizzata per l’esercizio delle proprie funzioni dall’organo amministrativo della società soggetta al potere di ispezione e conseguentemente da reputarsi nella materiale disponibilità giuridica della stessa, nella necessaria coincidenza fra poteri di gestione e poteri di controllo di una società di capitali.

I soci titolari di diritti particolari non hanno diritto a conoscere tutta la documentazione della controllata, avendo essi diritto a conoscere solo quella funzionale all’esercizio dei loro diritti e al controllo della gestione della controllante di cui sono soci, quindi entro i limiti in cui per l’esercizio della propria gestione la controllante disponga/debba disporre di documenti della controllata.

La valutazione dell’esecuzione del contratto in termini di correttezza e buona fede deve essere effettuata con riferimento ad entrambe le parti; se l’obbligato alla prestazione non ha reso noti alla controparte i cambiamenti che avrebbero necessariamente inciso sulla possibilità di adempiere l’obbligazione residua a proprio carico, tale comportamento è contrario ai principi di correttezza e buona fede ove direttamente incidente sulla successiva impossibilità di garantire l’adempimento divenuta vera e propria impossibilità di adempiere.

Il pagamento delle obbligazioni per somma di denaro adempiute al domicilio del debitore, ove effettuabile in banca, si perfeziona solo allorché la rimessa entri materialmente nella disponibilità dell’avente diritto e non anche quando (e per il solo fatto che) il debitore abbia inoltrato alla propria banca l’ordine di bonifico e questa abbia dichiarato di avervi dato corso, dovendo soggiungersi che tale disposizione – ove non immediatamente eseguibile – è revocabile o anche suscettibile di storno ove non andata a buon fine. Il pagamento postula il trasferimento, concretantesi in una traditio anche se non necessariamente materiale, della somma dovuta dalla sfera patrimoniale del solvens a quella dello accipiens e quindi il conseguimento effettivo da parte di quest’ultimo della disponibilità della somma, effetto che non può ritenersi conseguito, neppure in via presuntiva, con il mero ordine di bonifico ove non risulti che le somme siano state sicuramente incamerate.

L'inadempimento contrattuale di una società di capitali non può, di per sé, implicare responsabilità degli amministratori per danni diretti nei confronti dell'altro contraente, atteso che tale responsabilità, di natura extracontrattuale, postula fatti illeciti direttamente imputabili a comportamento colposo o doloso degli amministratori medesimi; laddove ne ricorrano tutti gli estremi può, peraltro, configurarsi un concorso tra l'inadempimento della società e l'illecito dell'amministratore.

La persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall'esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza. È quindi necessario dimostrare che l’amministratore di fatto svolge, in via sistematica e continua, le attività tipiche dell’amministratore, quali ad esempio la gestione di rapporti continui con i clienti e fornitori, la direzione del personale, l’assunzione di un potere decisionale tale da condizionare le scelte operative e organizzative della società, la gestione dei rapporti con il ceto bancario o la facoltà di operare sul conto corrente.

Quando vi sia controversia su un presupposto, il tribunale adito in sede di volontaria giurisdizione, al solo fine di decidere sull'istanza proposta e quindi in via incidentale, deve risolvere la questione controversa e provvedere sulla domanda proposta in sede di volontaria giurisdizione, fermo restando il diritto di chi vi abbia legittimazione e interesse a proporre giudizio contenzioso a cognizione piena, per ottenere l’accertamento con forza di giudicato su quella questione e ottenere così la rimozione del decreto camerale e dei suoi effetti. [Nel caso di specie, la nomina dell’estimatore per la valutazione del valore della quota della socia receduta presuppone che venga risolta la questione se in una società consortile con forma di s.r.l. debba applicarsi l'art. 2473, co. 3, c.c.].

La forma societaria adottata dalla società consortile non può esser ignorata, non potendosi ammettere che vengano stravolti in ragione della causa consortile i connotati fondamentali del tipo societario prescelto, al punto da renderlo non più riconoscibile rispetto al corrispondente modello legale. Tuttavia, non è escluso che a determinati effetti l'inserimento della causa consortile in una certa struttura societaria possa comportare un'implicita deroga ad alcune disposizioni altrimenti applicabili a quel particolare tipo di società, quando l'applicazione di quelle disposizioni si rivelasse incompatibile con aspetti essenziali del fenomeno consortile.