Atteso che la disciplina del procedimento arbitrale non contempla[va] l’emissione di provvedimenti cautelari, l’esistenza di una clausola compromissoria non esclude la competenza del giudice ordinario ad emettere un decreto ingiuntivo, ma impone a quest’ultimo, in caso di successiva opposizione fondata sull’esistenza della detta clausola, la declaratoria di nullità del decreto opposto e la sua contestuale revoca.

Quello cui lo statuto demanda una decisione da adottare in assenza di qualunque formalità e procedura costituisce arbitrato irrituale. La deferibilità ad arbitri irrituali di una determinata controversia è da considerare non già una questione di competenza, bensì di merito perché direttamente inerente alla validità o all’efficacia o all’interpretazione del compromesso o della clausola compromissoria.

La sospensione dell’esecuzione di una delibera assembleare di una società di capitali costituisce una misura cautelare tipica, in quanto espressamente prevista dal terzo comma dell’art. 2378 c.c. e richiede la contemporanea sussistenza dei requisiti del fumus boni iuris, inteso quale verosimiglianza di fondatezza della domanda, e del periculum in mora, da accertarsi attraverso la comparazione tra il pregiudizio che illegittimamente l’opponente potrebbe subire per effetto dell’esecuzione di una delibera invalida e quello che, legittimamente, potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale esecuzione.

Al fine di valutare la sussistenza del presupposto del periculum in mora, occorre effettuare un bilanciamento tra l’interesse ad agire in via cautelare del socio e quello a resistere della società, al fine di salvaguardare la stabilità degli atti della società adottante il provvedimento, che deve ritenersi essenziale per il buon funzionamento dell’impresa collettiva sul mercato. In particolare, l’interesse della società alla continuità e alla stabilizzazione dell’organizzazione dell’impresa costituisce parte integrante e determinante della suddetta valutazione comparativa.

Pur nella indubbia ampiezza del rinvio operato all’autonomia privata, l’art. 2473 bis c.c. pone un duplice limite all’esercizio del potere di autoregolamentazione sociale in materia: l’indicazione specifica delle ipotesi di esclusione e la qualificabilità delle stesse in termini di gravità e di giustezza causale. Il primo limite vieta ai soci di prevedere l’adozione di clausole generiche ed indeterminate, imponendo di ancorare l’esclusione ad un parametro oggettivo preventivamente determinato. Il secondo funge da limite interno e deve essere inteso nel senso che l’esclusione debba trovare fondamento nella violazione di un interesse sociale meritevole di tutela. È proprio infatti la previsione della sussistenza di una giusta causa che mira ad escludere in radice ipotesi di abuso del diritto, impedendo che la decisione possa di volta in volta essere riempita con una valutazione eccessivamente discrezionale da parte della maggioranza, tutelando l’interesse del singolo socio di non essere vittima di abusi preconfezionati in clausole statutarie. È necessario, dunque, che la clausola di esclusione sia espressamente indicata come tale dai soci nell’atto costitutivo o nello statuto, che sia dotata del carattere della specificità e che consista in una regola organizzativa suscettibile di applicazione nei confronti di tutti i soci, senza, peraltro, potersi riferire individualmente ad un socio specificamente determinato.

Possono costituire giusta causa di esclusione, purché individuate in modo specifico e debitamente circoscritte, ipotesi attinenti: ad eventi che colpiscano direttamente la sfera soggettiva del singolo socio (incapacità sopravvenuta, condanna penale), ad eventi che incidano sul rapporto sociale sotto il profilo dell’inadempimento, anche non imputabile, degli obblighi contrattuali di gravità tale, comunque, da costituire un pregiudizio per l’efficiente svolgimento dell’attività sociale nonché la violazione dei doveri di fedeltà, lealtà, diligenza e correttezza che discendono dalla natura fiduciaria, comunque caratteristica, del rapporto sociale.

L’art. 2378 c.c., nel disciplinare il procedimento cautelare volto ad ottenere la sospensione della delibera assembleare, prescrive, ai commi 3 e 4, che il ricorso debba essere depositato contestualmente al deposito della citazione introduttiva del merito e che il procedimento cautelare debba essere assegnato al medesimo giudice designato per la trattazione della fase di merito. La ratio sottesa alla disposizione citata è quella di evitare gli effetti distorsivi di una eventuale azione di sospensione della delibera sociale disgiunta dall’azione di annullamento (o nullità) della stessa. Tale scelta risponde alla logica di certezza dei rapporti giuridici e, prima ancora, della stabilità degli effetti delle decisioni assunte, che permeano l’intera disciplina del diritto societario, in funzione delle esigenze di certezza e stabilità dei traffici economici. Il principio di contestualità e la previsione di un unico giudice designato vanno, quindi, letti in questa chiave: i due accertamenti, cautelare e di merito, devono coesistere, rimanendo inammissibile un giudizio cautelare tipico autonomo.

La disposizione ex art. 2378, co. 3, c.c., applicabile anche alle deliberazioni di assemblea di s.r.l. per effetto del rinvio contenuto nell’art. 2479 ter, co. 4, c.c. e, benché non espressamente richiamata dall’art. 2379, co. 4, c.c., alle delibere nulle, mira ad evitare che il ricorrente possa ricevere pregiudizio nelle more del processo volto all’invalidazione della delibera assembleare ex artt. 2377 e 2378 c.c.

Avendo natura cautelare, l’accoglimento dell’istanza di sospensione, presuppone, ai sensi e per effetto dell’art. 669 quaterdecies c.p.c., che sussistano i presupposti del fumus boni iuris, sebbene la norma non vi faccia espresso riferimento, e del periculum in mora, sia pure con le peculiarità previste dall’art. 2378, co. 4, c.c. sul giudizio comparativo ivi delineato. Invero, l’accertamento del periculum, ai sensi della citata disposizione, richiede che il pregiudizio, che in termini di irreparabilità della lesione potrebbe subire il ricorrente dalla permanente efficacia (o esecuzione) della deliberazione impugnata, non debba essere visto a sé stante ed in via esclusiva, ma debba essere valutato in concreto comparandolo con quello che viceversa potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale decisione. Quanto al fumus, invece, esso va inteso quale probabile esistenza, sulla base di una cognizione sommaria, di un vizio invalidante che comporterebbe l’annullabilità ovvero la nullità della decisione medesima.

L’art. 2467 c.c. formalizza la fattispecie dei “finanziamenti dei soci” nella forma più estesa possibile (“in qualsiasi forma effettuati”), così da includervi senz’altro anche qualunque posizione giuridica soggettiva qualificabile come “diritto di credito” nei confronti della società, indipendentemente dallo schema giuridico utilizzato per l’effettuazione del finanziamento e purché si tratti di un atto o di un comportamento volontario del socio.

Poiché l’applicazione della regola di cui al primo comma dell’art. 2467 c.c. è circoscritta alle sole ipotesi di finanziamenti realizzati nelle circostanze anomale postulate dal secondo comma della norma e, viceversa, non si estende ai finanziamenti dei soci concessi in condizioni fisiologiche, non rilevando eventuali successivi peggioramenti della situazione patrimoniale della società, la parte che ha interesse a far valere la postergazione è gravata dell’onere di provare che il finanziamento è stato concesso in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

La regola della postergazione del finanziamento-soci di cui all’art. 2467 c.c. si applica anche al di fuori di una fase di formale liquidazione della società, purché vi sia uno stato di sostanziale insolvenza che giustifichi l’anticipazione della tutela dei terzi creditori rispetto a quella dei soci finanziatori.

La postergazione del credito vantato dal socio nei confronti della società ex art. 2467 c.c. costituisce una specifica eccezione in senso stretto che la società convenuta è onerata di opporre e provare, dimostrando non solo l’esistenza di “un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto” e quindi di “una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento” al momento in cui il socio effettuò il finanziamento, ma altresì la persistenza di tale stato di crisi economico-finanziaria della società al momento in cui il socio abbia chiesto il rimborso del finanziamento.

L’art. 34 d. lgs. n. 5/2003 prevede la devolubilità ad arbitri di alcune, ovvero di tutte, le controversie insorgenti tra soci o tra i soci e la società, che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. Non è compromettibile in arbitri la delibera concernente la veridicità e la chiarezza del bilancio; tali norme, infatti, non sono solo imperative, ma contengono principi dettati a tutela, oltre che dell’interesse dei singoli soci ad essere informati dell’andamento della gestione societaria al termine di ogni anno, anche dell’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto.

Con riferimento specifico alle delibere di approvazione del bilancio, sono annullabili quelle adottate in presenza di violazioni procedimentali nella formazione del bilancio; sono viceversa nulle le deliberazioni di approvazione del bilancio caratterizzate dalla violazione di precetti inderogabili, sia sotto il profilo formale (ad esempio, per l’omessa convocazione del socio alle assemblee e, dunque, in caso di assoluta assenza di informazione), sia sotto il profilo sostanziale (veridicità e correttezza del contenuto del bilancio).

L’art. 2434 bis c.c., applicabile alle s.r.l. in virtù del rinvio compiuto dall’art. 2479 ter c.c., stabilisce poi un ulteriore limite all’impugnabilità delle delibere che attengono all’approvazione del bilancio, per le quali le azioni previste dagli artt. 2377 e 2379 c.c. non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che sia avvenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo. L’accertata invalidità di un bilancio non potrebbe ripercuotersi su quello successivo, tenendo conto dell’autonomia di ciascuno di questi e dell’esigenza di assicurare solo la continuità formale dei criteri utilizzati nella rispettiva redazione. In altre parole, la prescrizione in esame finisce per far diventare inutile l’impugnativa del bilancio precedente. Ed infatti, ove quello successivo contenga lo stesso vizio, occorrerà impugnarlo autonomamente; ove invece contenga emenda dei vizi originari, ancor di più potrebbe ritenersi cessato qualunque interesse all’impugnativa del primo bilancio. La ratio della previsione dell’art. 2434 bis c.c. è infatti quella di attuare, esprimendolo nella fattispecie concreta, il generale principio di interesse ad agire (art. 100 c.p.c.), poiché – secondo la valutazione della fattispecie stessa data dal legislatore, letta alla luce del principio di continuità dei bilanci –, approvato il bilancio successivo, la rappresentazione data, con il bilancio precedente, della situazione economico patrimoniale della società ai soci ed ai terzi ha esaurito le sue potenzialità informative (ed organizzative), e dunque anche le sue potenzialità decettive, dovendo invece i destinatari dell’informazione, per ogni valutazione e decisione organizzativa conseguente, far riferimento all’ultimo bilancio approvato. Tradotta questa visione ordinamentale in termini di interesse ad agire, ne emerge con evidenza il difetto con riguardo all’impugnativa di un bilancio superato dall’approvazione di quello successivo.

Il procedimento di cui all’art. 2409 c.c. appartiene agli istituti di volontaria giurisdizione ed è sottratto al principio della domanda. Pertanto, l’ispezione della amministrazione, sebbene possa focalizzarsi su alcuni aspetti specificamente individuati, costituisce comunque uno strumento ad ampio spettro capace di evidenziare gravi irregolarità precedentemente non emerse. La finalità del procedimento, che è quella di rimuovere le gravi irregolarità al fine di assicurare al sistema delle società una gestione in linea con le aspettative e gli interessi dei soci, dei creditori e più in generale della collettività, presuppone che il Tribunale adotti misure adeguate a fronteggiare qualsiasi ipotesi di grave irregolarità emersa durante l’ispezione, non essendo vincolato in questo caso al principio della domanda.

Deve essere disposta la nomina di un amministratore giudiziario laddove venga riscontrato (anche a seguito di ispezione) che la società sia carente di un adeguato assetto organizzativo e ciò anche in una ipotesi in cui la stessa si trovi in una situazione di equilibrio economico finanziario. Gli adeguati assetti, infatti, sono funzionali proprio ad evitare che la impresa scivoli inconsapevolmente versa una situazione di crisi o di perdita della continuità, consentendo all’organo amministrativo di percepire tempestivamente i segnali che preannunciano la crisi, consentendogli in tal modo di assumere le iniziative opportune.

Il periculum in mora per il sequestro conservativo è desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio.

Il condebitore solidale che paga al creditore una somma maggiore rispetto a quella dovuta ha diritto di regresso anche se non ha corrisposto l’intero, giacché anche in tal caso, come in quello del pagamento dell’intero debito, egli ha subito un depauperamento del proprio patrimonio oltre il dovuto, con corrispondente indebito arricchimento dei condebitori.

Nel caso in cui la sentenza penale di condanna generica al risarcimento dei danni in favore della persona offesa, costituitasi parte civile, sia passata in giudicato, la successiva azione volta alla quantificazione del danno non è soggetta al termine di prescrizione breve ex art. 2947 c.c., ma a quello decennale ex art. 2953 c.c., decorrente dalla data in cui la sentenza stessa è divenuta irrevocabile, atteso che la pronuncia di condanna generica, pur difettando dell’attitudine all’esecuzione forzata, costituisce una statuizione autonoma contenente l’accertamento dell’obbligo risarcitorio in via strumentale rispetto alla successiva determinazione del quantum; la conversione del termine di prescrizione, da breve a decennale, per effetto del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, è invocabile anche nei confronti di un soggetto rimasto estraneo al processo nel quale è stata pronunciata la stessa sentenza, a meno che non si tratti di diritti che non furono oggetto di valutazione o di decisione.

La responsabilità solidale dei danneggianti ex art. 2055 c.c. richiede solo che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, anche se per condotte autonome e per titoli diversi, purché causalmente efficienti nella produzione del danno, in quanto l’unicità del fatto dannoso richiesto dalla norma riguarda il danneggiato e non l’identità delle azioni dei responsabili o delle norme violate, sicché, nell’ipotesi in cui, ai sensi dell’art. 2953 c.c., intervenga un giudicato di condanna, la conversione del termine di prescrizione breve del diritto in quello decennale si estende anche ai coobbligati solidali che siano rimasti estranei al giudizio.

L’azione ex art 2394 c.c. si fonda sull’inosservanza da parte degli amministratori degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, tale da arrecare danno direttamente al patrimonio della società e solo in via mediata al ceto creditorio (c.d. danno riflesso) e ciò nella misura in cui a causa della inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio la riduzione del patrimonio determinata causalmente da detta mala gestio abbia a sua volta comportato la insufficienza del patrimonio alla soddisfazione delle ragioni creditorie. L’azione è extracontrattuale, sicché il creditore non può limitarsi ad allegare e provare il mancato pagamento del proprio credito, ma deve invece fornire, in primo luogo, puntuale allegazione e prova della specifica mala gestio addebitata all’amministratore e della perdita arrecata al patrimonio sociale che sia causalmente determinata dalla invocata mala gestio; in secondo luogo, puntuale allegazione e prova che detta perdita abbia determinato insufficienza in parte qua del patrimonio sociale a soddisfare le ragioni creditorie; infine, quando agisce il singolo creditore, vanno allegati e provati gli elementi che consentano la verifica del danno (nell’an e nel quantum) da egli in concreto riportato, tenendosi conto del fatto che la quota di patrimonio persa in ragione della condotta di mala gestio dell’amministratore sarebbe stata destinata a soddisfare non solo il creditore che agisce ma anche gli altri creditori secondo par condicio e diritti di precedenza dei creditori aventi cause di prelazione o comunque di poziorietà.

Nell’azione dei creditori sociali esperita ex art. 2394 c.c. le conseguenze risarcitorie non possono andare a vantaggio di un singolo creditore, bensì di tutto il ceto creditorio, al fine di reintegrare il patrimonio attivo della società andato perduto, anche solo in parte, per effetto delle condotte di mala gestio ascrivibili agli organi gestori e/o di controllo. Sicché l’azione ex art. 2394 c.c. può essere proposta dai creditori, o anche solo da un creditore in loro rappresentanza, quando il patrimonio sociale, quale massa patrimoniale attiva, per effetto della/e condotta/e di mala gestio degli amministratori e/o sindaci si dimostra insufficiente al soddisfacimento dei crediti sociali, al fine di reintegrare il patrimonio sociale nella composizione esistente in epoca anteriore al verificarsi dell’evento di danno imputato agli amministratori. Il credito del singolo deve essere determinato quale frazione dell’intero monte crediti tutelato, nel rispetto della par condicio creditorum e delle cause legali di prelazione, secondo un riparto di tipo concorsuale.

Il giudizio di meritevolezza del contratto di swap deve essere dato secondo una valutazione operata ex ante, non ex post, non potendo esso essere ancorato al guadagno o alla perdita subita dall’investitore. In particolare, necessariamente ex ante va compiuta la valutazione circa l’esistenza di una funzione pratica di copertura del derivato, atteso che può predicarsi una corretta e prudente gestione del rischio solo se i derivati siano di copertura. Affinché uno swap esplichi una funzione di copertura, occorre che vi sia una correlazione tra l’operazione ed il rischio da coprire. Gli elementi oggetto di copertura contro il rischio di variazione dei tassi di interesse (o dei tassi di cambio o dei prezzi di mercato o contro il rischio di credito) sono valutati simmetricamente allo strumento derivato di copertura: si considera sussistente la copertura in presenza, fin dall’inizio, di stretta e documenta correlazione tra le caratteristiche dell’operazione coperta e quelle dello strumento di copertura; sussiste tale correlazione quando gli elementi portanti (ossia: l’importo nominale; la data di regolamento dei flussi finanziari; la scadenza; la variabile sottostante) dello strumento di copertura e dell’elemento coperto corrispondono o sono strettamente allineati.