In caso di azione di responsabilità contro i precedenti amministratori di una società fallita esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall., non trova applicazione la clausola compromissoria valevole per l’azione sociale contro gli amministratori prevista dallo statuto e applicabile quanto la società era in bonis.

Ai sensi dell’art. 2476 c.c. gli amministratori rispondono verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo ovvero per non avere osservato, nell’adempimento di tali doveri, la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, come previsto dall’art. 2392 c.c. sulla responsabilità degli amministratori della s.p.a., applicabile ex art. 12 disp. prel. al c.c. anche alla s.r.l.

Nonostante i doveri degli amministratori non trovino una enumerazione precisa e ordinata nella legge, possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione.

Nei casi di azione di responsabilità ex art. 146 l.fall. intentata dal curatore nei confronti degli ex amministratori di una società fallita viene esercitata cumulativamente sia l’azione sociale di responsabilità che sarebbe stata esperibile dalla medesima società, se ancora in bonis, nei confronti dei propri amministratori ai sensi dell’art. 2393 c.c. (o 2476 c.c. per le s.r.l.), sia l’azione che, ai sensi del successivo art. 2394 c.c., sarebbe spettata ai creditori sociali danneggiati dall’incapienza del patrimonio della società debitrice (2476, co. 6, c.c. per le s.r.l.). L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale; dunque, quanto al riparto dell’onere della prova, spetta all’attore allegare l’inadempimento, ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dell’amministratore contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

Per quanto riguarda il criterio liquidativo del danno, in caso di totale assenza delle scritture contabili e dei bilanci, è legittimo l'utilizzo del criterio del c.d. deficit fallimentare secondo cui il danno viene liquidato, in via equitativa, nella misura pari alla differenza tra attivo e passivo del fallimento.

L'amministratore di una società di capitali, con l'accettazione della carica, acquisisce il diritto a essere compensato per l'attività svolta in forza di un contratto che, per legge, si presume oneroso. Tuttavia, trattandosi di diritto disponibile, è legittima la previsione statutaria di gratuità della funzione di amministratore nelle ipotesi in cui nello statuto sia espressamente stabilito che la remunerazione sia eventuale e subordinata alla determinazione dei soci all'atto della nomina dell'amministratore.

Se lo statuto prevede come meramente eventuale l’attribuzione di indennità in favore degli amministratori, all’amministratore non spetta alcun compenso in assenza di una espressa delibera dell’assemblea dei soci, senza che possa trovare applicazione quanto stabilito dall’art. 36 Cost. in merito al diritto del lavoratore a percepire una retribuzione proporzionata e sufficiente alla quantità e qualità del lavoro prestato, applicabile solo al lavoro subordinato.

In ordine ai limiti contrattuali della concorrenza, la disposizione contenuta nell’art. 2596 c.c. regola in modo espresso e specifico il patto di non concorrenza, disponendo che questo debba essere circoscritto, in via alternativa, a una determinata zona o a una determinata attività.

L’apposizione di una clausola di non concorrenza in un contratto (nel caso di specie, un contratto di associazione in partecipazione) richiede l’accertamento di una specifica e particolareggiata trattativa sul contenuto della clausola limitativa; trattativa che si esclude nel caso di contratti standard, composti da varie clausole predisposte unilateralmente e sottoscritte per adesione ex art. 1341 c.c.

Non integra il requisito della specifica approvazione per iscritto, ex art. 1341, comma 2 c.c., il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto o di gran parte di esse, comprese quelle prive di carattere vessatorio. Infatti, posto che l’art. 1341 c.c. non si limita a richiedere la sottoscrizione separata, ma anche la scelta di una tecnica redazionale idonea a suscitare l’attenzione del sottoscrittore sul significato delle clausole specificamente approvate, con la loro sottoscrizione indiscriminata non sarebbe garantita l’attenzione del contraente debole verso la clausola a lui sfavorevole, in quanto ricompresa tra le altre richiamate.

L’azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall'atto costitutivo, ovvero nell’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. La norma di cui all’art. 2392 c.c. struttura, quindi, una responsabilità degli amministratori in termini colposi, come emerge chiaramente sia dal richiamo, contenuto nel primo comma della disposizione menzionata, alla diligenza quale criterio di valutazione e di ascrivibilità della responsabilità (richiamo che sarebbe in contrasto con una valutazione in termini oggettivi della responsabilità), sia dalla circostanza che il secondo comma consente all’amministratore di andare esente da responsabilità, fornendo la prova positiva di essere immune da colpa.

L’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

Per l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dell'amministratore di una società di capitali non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di mala gestio e riservare una più specifica descrizione di tali comportamenti nel corso del giudizio, atteso che per consentire alla controparte l'approntamento di adeguata difesa, nel rispetto del principio processuale del contraddittorio, la causa petendi deve sin dall'inizio sostanziarsi nell'indicazione dei comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto sociale.

In tema di azione esercitata ai sensi dell’art. 2392 c.c. la società attrice è onerata dell'allegazione e della prova, sia pure mediante presunzioni, dell’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale, di cui chiede il ristoro, e della riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente. In difetto di tale allegazione e prova la domanda risarcitoria mancherebbe di oggetto. Infatti, all’amministratore che pure si sia reso responsabile di condotte illecite non può essere imputato ogni effetto patrimoniale dannoso che la società, cui esso è legato da un rapporto di mandato, sostenga di aver subito, ma solo quello che si ponga come conseguenza immediata e diretta della violazione degli obblighi incombenti sull'amministratore.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori di s.r.l. è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. Si tratta di un’ipotesi di legittimazione straordinaria con la quale il socio in nome proprio fa valere il diritto della persona giuridica alla reintegrazione per equivalente pecuniario del pregiudizio al proprio patrimonio, con conseguente partecipazione necessaria (art. 102 c.p.c.) del soggetto titolare del diritto (la società), che deve stare in giudizio quale litisconsorte necessario con un curatore. Nel merito, presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare tipico in discussione sono: (i) il permanere del rapporto gestorio fra la società e la persona fisica di cui è chiesta la revoca dall’incarico per gravi irregolarità nella gestione della società al momento della decisione sull’istanza; (ii) la prognosi giudiziale di probabile fondatezza dell’azione sociale esercitata dal socio (accertamento, in base a cognizione non piena, della violazione da parte dell’amministratore degli obblighi ad esso incombenti per legge e per statuto in dipendenza del rapporto gestorio con la società e del concreto pregiudizio al patrimonio della società derivato, in base a rapporto di causalità diretta, dall’inadempimento in questione); (iii) la qualificazione dei fatti imputati all’amministratore con tale azione in termini di gravi irregolarità nella gestione della società, da cui può derivare aggravamento del danno già cagionato al patrimonio sociale ovvero che siano suscettibili di determinare ulteriori danni. Le gravi irregolarità non rilevano in sé ma in quanto produttive di danno.

I presupposti dell’azione della denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. con la quale il socio può chiedere l’ispezione o la revoca dell’amministratore e la nomina di un amministratore giudiziario sono “gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società”, invece la domanda cautelare di revoca dell’amministratore ex art. 2476 c.c., essendo strumentale ad una azione risarcitoria di responsabilità, richiede che sia allegato il danno cagionato dalla condotta violativa degli obblighi di diligente e professionale gestione del liquidatore/amministratore.

L’azione intrapresa dal singolo socio di s.r.l. di cui all'art. 2476, co. 3, c.c. è connotata dal nesso di strumentalità rispetto all’azione di responsabilità prevista dalla stessa norma, avendo la funzione di impedire l’aggravamento del danno di cui si intende richiedere il risarcimento nel giudizio di merito e non essendo ipotizzabile un nesso di strumentalità rispetto a un’azione di revoca nel merito, di cui l’azione cautelare anticiperebbe gli effetti.

Mentre l’istituto ex art. 2409 c.c. risulta funzionale alla eliminazione di gravi irregolarità gestorie potenzialmente dannose per la società anche mediante l’attività di un amministratore nominato dal tribunale per il tempo necessario alla eliminazione delle stesse, al contrario, la disposizione contenuta nel terzo comma dell’art. 2476 c.c. evidenzia il carattere sanzionatorio della revoca dell’amministratore che abbia cagionato un danno alla stessa società mediante azioni ovvero omissioni costituenti anche gravi irregolarità di gestione. Da ciò consegue che la sostituzione dell’amministratore di società a responsabilità limitata nel corso del procedimento cautelare impedisce al giudice ogni pronuncia sull’istanza di revoca e che la legge non attribuisce al giudice che revochi l’amministratore di società a responsabilità limitata nel caso previsto dall’art. 2476 c.c. alcun potere di sostituire la propria volontà a quella dei soci della società nella nomina di altro amministratore in luogo di quello revocato. Al contrario, una diversa interpretazione della norma di cui all’art. 2476 c.c. - secondo la quale, per pervenire alla revoca dell’amministratore, sarebbe sufficiente provare l’esistenza di gravi irregolarità nella gestione - implicherebbe una sostanziale sovrapposizione tra i due istituti, i quali verrebbero ad avere, nella sostanza, lo stesso oggetto e lo stesso ambito di operatività.

La cessazione della materia del contendere, quale evento preclusivo della pronuncia giudiziale, può configurarsi solo quando, nel corso del processo, sopravvenga una situazione che elimini completamente e in tutti i suoi aspetti la posizione di contrasto tra le parti, facendo in tal modo venir meno del tutto la necessità di una decisione sulla domanda quale originariamente proposta in giudizio ed escludendo così sotto ogni profilo l’interesse delle parti ad ottenere l’accertamento, positivo o negativo, del diritto, o di alcuno dei diritti inizialmente dedotti in causa. La cessazione della materia del contendere non preclude la decisione sulle spese di lite, che deve avvenire facendo ricorso alla regola della soccombenza virtuale. 

L'azione ai sensi dell'art. 146 l.f. racchiude sia l’azione sociale (art. 2476, co. 1 e 3, c.c.), sia l'azione creditoria (odierno art. 2476, co. 6, c.c., che dal 16 marzo 2019 esplicita tale titolo di responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali nelle s.r.l., titolo in giurisprudenza già considerato valevole per essi in ragione della ritenuta applicazione anche alle s.r.l. del disposto dell'art. 2394 c.c., quantomeno nell'azione unitaria fallimentare).

L'art. 2476, co. 8 (già co. 7), c.c. stabilisce la corresponsabilità solidale con gli amministratori dei soci che abbiano intenzionalmente deciso atti dannosi per la società, i soci o i terzi. Il tenore del richiamo normativo (“ai sensi dei precedenti commi”) fonda la corresponsabilità degli amministratori sia nell’illecito contrattuale (art. 2476, co. 1 e 3, c.c.) sia in quello extracontrattuale (attuale art. 2476, co. 7, c.c.). La norma richiede un'intenzionalità, che devesi ravvisare anche nel caso del dolo eventuale.

Le due azioni (l'azione sociale ex art. 2476, co. 1 e 3, c.c. e l'azione creditoria ex art. 2476, co. 7, c.c.) rimangono regolate distintamente sia quanto al regime prescrizionale, sia quanto al regime dell'onere probatorio. La prescrizione dell'azione sociale decorre da quando la società in persona dei suoi amministratori è in grado di percepire la dannosità dell'atto, quella dell’azione creditoria da quando ne sono posti in grado i creditori.

I soli amministratori vedono la sospensione della prescrizione ex art. 2941, n. 7, c.c., norma applicabile all'azione sociale; la ratio della causa di sospensione (in mancanza di essa la società rimarrebbe indifesa, dato che il soggetto che dovrebbe agire a tutela della società, essendo suo amministratore, certamente non eserciterebbe l’azione contro sé medesimo) e il disposto espresso dell’art. 1310, co. 2, c.c. comportano tale conseguenza. Anche la causa di sospensione di cui all’art. 2941, n. 8, c.c. opera con solo riguardo al responsabile dell'occultamento e al creditore.

L'art. 1310 c.c. prevede che l'atto interruttivo della prescrizione operante verso uno dei condebitori sia efficace anche contro gli altri.

L’inammissibilità della domanda di impugnazione del bilancio per preclusione temporale comporta una preclusione a prenderle in considerazione quali specifici motivi fondanti una decisione di invalidità della delibera di approvazione di quel bilancio. Ciò significa che, in ragione del principio di continuità dei bilanci, sarà consentito eccepire situazioni di invalidità/illegittimità del bilancio dell’esercizio precedente, ma a condizione che tali eccezioni siano collegate e strumentali a far valere l’illegittimità del bilancio successivo. In questi limiti e con questa finalità, il giudice potrà e dovrà conoscere in via incidentale di questo genere di censure rivolte al bilancio precedente.

Essendo le disposizioni relative alla redazione del bilancio poste a tutela di interessi trascendenti i limiti della compagine sociale e riguardando anche i terzi, essendo essi altresì destinatari delle informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società, che il bilancio deve fornire con chiarezza, verità e precisione, è nulla per illiceità dell’oggetto la deliberazione con cui sia stato approvato il bilancio redatto in modo non conforme ai precetti normativi in materia.

Il bilancio d'esercizio di una società di capitali che violi i precetti di chiarezza e precisione è illecito ed è nulla la deliberazione assembleare con cui esso è stato approvato, non soltanto quando la violazione determini una divaricazione tra il risultato effettivo dell'esercizio, o la rappresentazione complessiva del valore patrimoniale della società, e quello del quale il bilancio dà invece contezza, ma anche in tutti i casi in cui dal bilancio stesso non sia possibile desumere l'intera gamma delle informazioni che la legge vuole siano fornite per ciascuna delle singole poste iscritte.