Indici sintomatici dell’amministratore di fatto e incompatibilità del socio occulto con la società di capitali

La nozione di amministratore di fatto postula l’esercizio continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione e l’inserimento del soggetto nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, anche in assenza di qualsivoglia investitura. Pur non essendo necessario l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, l’attività gestoria deve essere svolta in modo sufficientemente sistematico e non può esaurirsi nel compimento di alcuni atti eterogenei, episodici od occasionali.

La prova della posizione di amministratore di fatto implica l’accertamento di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività sociale (rapporti con dipendenti, fornitori o clienti) o in qualunque settore gestionale, aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare. Sono tali, secondo la prassi giurisprudenziale, il conferimento di deleghe in settori fondamentali dell’attività d’impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia che, per epoca e oggetto, attribuisca autonomi e ampi poteri sintomatici di un’attività gestoria sistematica e completa.

Non integrano gli indici dell’amministrazione di fatto la circostanza di aver procurato al socio la provvista per la costituzione del capitale sociale, né l’indicazione del soggetto cui cedere quote e carica gestoria, né l’assistenza prestata da un legale riconducibile all’asserito amministratore di fatto nelle trattative con la banca finanziatrice; le dichiarazioni in tal senso rese da un’altra parte del giudizio, che può avere interesse ad attribuire ad altri la responsabilità dell’operazione, vanno valutate con estrema prudenza.

La figura del socio occulto è incompatibile con la società di capitali, che viene costituita in base a un formale contratto di società, nel quale lo status di socio si acquista a seguito di formalità e attività non surrogabili per fatti concludenti.

L’accordo con cui un soggetto, ricevuta da altri la provvista, costituisce una s.r.l., ne assume l’amministrazione per il tempo necessario al compimento di un’operazione e si obbliga a ritrasferire le quote al titolare sostanziale del capitale integra un’ipotesi di interposizione reale di persona, riconducibile al mandato senza rappresentanza, e difetta degli elementi tipici della simulazione.

In mancanza di una norma che vieti in via generale le attività negoziali pregiudizievoli per i terzi, il negozio lesivo dei diritti o delle aspettative dei creditori non è di per sé illecito, e la sua conclusione non comporta nullità per illiceità della causa, per frode alla legge o per motivo illecito comune, perché l’ordinamento appresta a tutela dei danneggiati rimedi speciali che, in presenza di particolari condizioni, ne determinano l’inefficacia o l’inopponibilità nei confronti del singolo creditore o della massa dei creditori concorsuali.

Il danno da ritardata apertura della procedura concorsuale non corrisponde all’ammontare dei crediti ammessi al passivo e va calcolato come differenza tra il patrimonio netto della società al momento dell’apertura della liquidazione giudiziale e quello al momento in cui la procedura avrebbe dovuto essere aperta, tenuto conto dei costi che la società avrebbe comunque sostenuto; la sua quantificazione richiede di regola una consulenza contabile incompatibile con la sommarietà della cognizione cautelare.

Risponde dei danni l’amministratore di diritto che, a fronte della comunicazione con cui la controparte di un contratto preliminare dichiara di trattenere le somme versate dalla società, omette di agire per il loro recupero e ritiene negligentemente la società inadempiente, nonostante il mancato avveramento della condizione sospensiva cui era subordinata l’efficacia del contratto.

La condizione sospensiva non può dirsi avverata quando l’evento verificatosi [contratto di locazione con canone, periodicità, durata della facoltà di non recesso e oneri diversi da quelli pattuiti] è sostanzialmente diverso da quello puntualmente descritto dalle parti; se il contratto ne prevede la modifica solo per atto scritto, l’avveramento non può desumersi da fatti concludenti. La somma qualificata dalle parti come acconto sul prezzo, in assenza di indicazioni contrattuali che ne attestino la funzione di garanzia dell’adempimento, non costituisce caparra confirmatoria e non può essere trattenuta.

Il cumulo alternativo di domande fondate su diverse norme non rende incerta la domanda di merito ai fini della strumentalità del sequestro conservativo, che consiste nell’attitudine della misura a conservare gli effetti pratici dell’accoglimento della domanda di merito; l’azione risarcitoria verso gli amministratori e l’azione restitutoria verso il terzo che ha ricevuto le somme sociali possono essere cumulate, perché il danno è già verificato e quanto eventualmente restituito andrà detratto dal risarcimento.

Il periculum in mora per il sequestro conservativo può desumersi, alternativamente, da elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del credito o la difficile liquidabilità dei beni [quote di comproprietà di terreni], o da elementi soggettivi, come il compimento di atti distrattivi; difetta nei confronti del debitore sufficientemente patrimonializzato che non ha compiuto atti di dispersione del patrimonio.