Limitazione del diritto d’opzione nell’aumento di capitale e sindacato giudiziale secondo la business judgment rule

La scelta degli amministratori, o dei commissari straordinari [della banca in amministrazione straordinaria], di proporre all’assemblea un aumento del capitale con esclusione o limitazione del diritto d’opzione ai sensi dell’art. 2441, co. 5, c.c. è soggetta, al pari delle altre scelte di gestione, alla business judgment rule. Salvo manifesta irragionevolezza, desumibile dalla mancata adozione delle necessarie cautele o dall’omessa assunzione delle informazioni rilevanti, tale scelta è tendenzialmente insindacabile in sede giudiziale e va valutata in termini di ragionevolezza, tenendo conto del contesto in cui è stata adottata.

Per escludere o limitare il diritto d’opzione è sufficiente che l’interesse sociale sia serio e consistente, tale da giustificare che, nella scelta del modo di realizzare l’aumento di capitale, sia ritenuto preferibile, perché ragionevolmente più conveniente, il sacrificio totale o parziale del diritto di opzione dei soci.

Il riferimento dell’art. 2441, co. 6, c.c. al «valore del patrimonio netto», in base al quale va determinato il prezzo di emissione delle azioni in caso di esclusione o limitazione del diritto d’opzione, attiene al valore effettivo del patrimonio quale risultante da un processo valutativo, distinto dal valore contabile risultante dal bilancio, sicché l’assemblea può discostarsi dal valore contabile e fissare un prezzo più basso, se ciò è necessario per il buon esito dell’aumento di capitale. La determinazione del prezzo di emissione non può essere frutto di una mera operazione aritmetica consistente nel dividere il patrimonio netto per il numero delle azioni in circolazione ed è espressione di una valutazione che contempera l’interesse dei vecchi soci a che le azioni non siano offerte ai nuovi soci a un prezzo inferiore a quello effettivo e l’interesse della società a realizzare l’aumento di capitale, che sarebbe vanificato da un prezzo slegato dall’effettivo valore delle azioni.

La determinazione del valore delle azioni sulla base delle quotazioni di mercato risponde a un canone di ragionevolezza, recepito dal legislatore negli artt. 2437-ter e 2441 c.c., perché il mercato esprime una stima economico-patrimoniale dei diritti incorporati nel titolo; il valore delle azioni non va quindi ricavato meccanicamente dalla quota di patrimonio che esse rappresentano nominalmente. Nella valutazione delle azioni è inoltre irragionevole prescindere dalla circostanza che la quotazione del titolo sia stata sospesa [nei mesi precedenti la deliberazione].

In presenza di un valore economico negativo della società, è legittima la fissazione convenzionale di un prezzo «tecnico» di emissione delle nuove azioni, superiore al valore effettivo, determinato allo scopo di consentire agli azionisti preesistenti di mantenere l’investimento e di rendere eseguibile l’aumento di capitale.

I documenti che devono essere messi a disposizione dei soci in caso di aumento del capitale con esclusione o limitazione del diritto d’opzione sono la relazione illustrativa ai sensi degli artt. 2441 c.c. e 125-ter t.u.f. e il parere di congruità della società di revisione ai sensi degli artt. 2441 c.c. e 158 t.u.f.; il parere sulla congruità del prezzo acquisito su base volontaria da un esperto finanziario indipendente non è prescritto dalla legge e non deve essere reso pubblico.

L’art. 2379-ter, co. 2, c.c., secondo cui nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l’invalidità della deliberazione di aumento del capitale non può essere pronunciata dopo l’iscrizione nel registro delle imprese dell’attestazione che l’aumento è stato anche parzialmente eseguito, si riferisce sia alla nullità sia all’annullabilità della deliberazione. La norma, attuando l’intento della riforma del 2003 di conferire il massimo grado di certezza e stabilità alle deliberazioni societarie, esclude la tutela reale e impedisce che l’aumento di capitale sia bloccato, temporaneamente mediante la sospensione o definitivamente, limitando la tutela al risarcimento del danno.

Il rappresentante comune degli azionisti di risparmio, cui l’art. 147 t.u.f. attribuisce gli obblighi e i poteri previsti dall’art. 2418 c.c., ha il compito di tutelare gli interessi comuni della categoria, che non comprendono i diritti soggettivi dei singoli azionisti. La sua legittimazione processuale costituisce un’eccezione al principio dell’art. 81 c.p.c. e va interpretata restrittivamente, sicché egli non è legittimato a proporre l’azione di risarcimento dei danni subiti dagli azionisti di risparmio per effetto di una deliberazione di aumento del capitale, perché il credito risarcitorio compete in via specifica e personale a ciascun socio e resta individuale anche quando tutti gli azionisti della categoria si trovino nella medesima posizione rispetto agli effetti della deliberazione.

Non è meritevole di tutela, per violazione dell’art. 1227 c.c., del divieto di venire contra factum proprium e dei canoni di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., applicabili anche all’esecuzione del contratto sociale, la domanda di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2379-ter c.c. proposta dal socio che [titolare di una partecipazione sufficiente a impedirne da solo l’approvazione] abbia consentito l’adozione della deliberazione di aumento del capitale non partecipando all’assemblea e ne abbia poi lasciato consolidare gli effetti omettendo di impugnarla e di chiederne la sospensione. La tutela risarcitoria muove infatti dall’esigenza di proteggere il socio di minoranza cui la maggioranza imponga una deliberazione illegittima, e non spetta al socio che, essendo legittimato a impugnare la deliberazione, abbia rinunciato alla tutela demolitoria; lo stesso vale per il socio che, pur avendo votato contro, non abbia impugnato la deliberazione.

Nelle società con azioni quotate la delega al rappresentante designato ai sensi dell’art. 135-undecies t.u.f. è rilasciata, nel rispetto della forma scritta prescritta dall’art. 2372, co. 1, c.c., mediante la sottoscrizione di un modulo il cui contenuto minimo è disciplinato dal Regolamento Emittenti. Le prescrizioni dettate dall’art. 135-novies t.u.f. per la delega individuale, non richiamate dall’art. 135-undecies, non sono richieste per la delega al rappresentante designato, in ragione dell’affidabilità di tale soggetto professionalmente qualificato e della finalità di agevolare la partecipazione al voto nelle società ad azionariato diffuso; è pertanto valida la trasmissione della delega via fax prevista dal modulo predisposto dalla società.

Gli azionisti non possono essere privati, in nome dell’interesse sociale, del diritto di autodeterminarsi nell’esercizio del voto, salvo il caso di abuso del diritto finalizzato a conseguire un vantaggio a danno dei soci di minoranza o della società. L’astensione del socio [di controllo] dalla votazione sulla proposta di aumento del capitale costituisce una libera manifestazione di volontà contraria all’approvazione e non lo espone a responsabilità verso la società per i pregiudizi derivati dalla mancata adozione della deliberazione, quando egli non abbia tratto alcun vantaggio dagli eventi successivi.

La relazione di dipendenza della domanda riconvenzionale dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione, richiesta dall’art. 36 c.p.c., va intesa come comunanza della situazione o del rapporto giuridico dal quale traggono fondamento le contrapposte pretese, tale da delineare una connessione oggettiva qualificata; l’identità della causa petendi non è richiesta.