Fideiussione omnibus del 2012 e moduli di garanzia autonoma inidonei a provare l’intesa anticoncorrenziale
Per la fideiussione omnibus stipulata dopo il periodo considerato dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005, la prova dell’applicazione uniforme dello schema ABI da parte della generalità delle banche non può trarsi da moduli di altri istituti riconducibili al contratto autonomo di garanzia, perché prevedono il pagamento immediato, a semplice richiesta scritta e anche in caso di opposizione del debitore, né da moduli che si discostano dallo schema ABI nelle clausole contestate, trattandosi di documentazione non pertinente all’accertamento di un’intesa anticoncorrenziale nel mercato delle fideiussioni omnibus all’epoca della sottoscrizione [fideiussione omnibus del 2012 fino a 420.000 euro a garanzia dei debiti di una s.r.l.; moduli di altre banche prodotti dai garanti e acquisiti con ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. presso un campione di istituti; domande di nullità totale e parziale rigettate].
La clausola di pagamento a prima richiesta, non accompagnata dall’inciso senza eccezioni o dall’espressione equivalente anche in caso di opposizione del debitore, non basta a qualificare la garanzia come contratto autonomo, sicché il negozio resta una fideiussione omnibus.
Il garante che deduce la nullità di una fideiussione omnibus stipulata anni dopo il periodo ottobre 2002 – maggio 2005 esaminato dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 è tenuto a provare, secondo le regole ordinarie e senza potersi avvalere di quel provvedimento come prova privilegiata, che lo schema ABI, almeno nelle clausole nn. 2, 6 e 8, era espressione di un’intesa ancora in atto, perché applicato in modo uniforme dalle banche, o quantomeno da quelle aderenti all’ABI, senza margini di trattativa, oppure perché la sua accettazione era imposta come condizione per l’erogazione del credito.
Il richiamo, contenuto soltanto nella comparsa conclusionale, a un contratto di garanzia diverso da quello indicato nelle conclusioni dell’atto introduttivo e riprodotte in sede di precisazione delle conclusioni va considerato frutto di un refuso e non amplia l’oggetto del giudizio.
La nullità derivata delle clausole della fideiussione che riproducono gli artt. 2, 6 e 8 dello schema ABI si estende all’intero contratto solo se chi vi ha interesse allega e prova che la garanzia non sarebbe stata prestata senza tali clausole, evenienza poco verosimile perché la fideiussione depurata dalle clausole nulle è più favorevole al garante e la banca conserva interesse al mantenimento della garanzia.
I contratti di fideiussione stipulati a valle di intese contrastanti con l’art. 2, comma 2, lett. a), l. 287/1990 e con l’art. 101 TFUE sono parzialmente nulli, ai sensi dell’art. 2, comma 3, l. 287/1990 e dell’art. 1419 c.c., limitatamente alle clausole che riproducono quelle dello schema costituente l’intesa vietata, salvo che dal contratto risulti, o sia altrimenti provata, una diversa volontà delle parti.
L’onere della prova dell’intesa anticoncorrenziale, compresa l’uniformità delle clausole contestate nella prassi degli istituti di credito al momento della sottoscrizione, grava secondo le regole ordinarie su chi ne afferma l’esistenza, salvo che l’intesa sia già stata accertata dall’autorità di vigilanza sul mercato, perché in tal caso la parte interessata può avvalersi di tale accertamento come prova privilegiata.
