Fideiussione specifica conforme allo schema ABI e prova dell’intesa anticoncorrenziale a monte
Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 costituisce prova privilegiata dell’intesa anticoncorrenziale soltanto per le fideiussioni omnibus e non per quelle prestate a garanzia di uno specifico rapporto, perché la nullità delle clausole riproduttive dello schema ABI discende dall’intesa a monte tra gli istituti di credito, il cui accertamento amministrativo ha riguardato la sola fideiussione omnibus, sicché per la fideiussione specifica il garante deve fornire altra e autonoma prova dell’intesa [fideiussione specifica rilasciata nel 2010 da un garante persona fisica, fino a € 945.000, a garanzia di un finanziamento a medio-lungo termine concesso da una banca a una s.r.l., contenente le clausole di reviviscenza, di rinuncia all’art. 1957 c.c. e di sopravvivenza dello schema ABI; credito residuo ceduto a una società di cartolarizzazione; domande di nullità totale o parziale, di liberazione ex art. 1957 c.c. e di risarcimento rigettate].
Per le fideiussioni specifiche, come per le fideiussioni omnibus rilasciate dopo il periodo considerato dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, il garante che ne deduce la nullità per violazione dell’art. 2, comma 2, lett. a), l. 287/1990 deve dimostrare che gli istituti di credito, in esecuzione di un accordo volto a limitare la concorrenza, perdurante o nuovo, hanno continuato a inserire in modo generalizzato nei loro contratti le clausole censurate, perché la nullità colpisce soltanto i contratti che costituiscono esecuzione di un’intesa vietata.
La produzione di un numero elevato di moduli di fideiussione, omnibus o specifica, provenienti da diversi istituti di credito e da diverse parti del territorio nazionale non prova l’intesa anticoncorrenziale, perché l’impiego generalizzato delle medesime clausole da parte degli operatori di un mercato può essere conseguenza di loro scelte di convenienza e, in mancanza della prova di un accordo a monte tra le banche, non determina la nullità delle clausole per violazione della disciplina della concorrenza.
L’onere di provare l’intesa anticoncorrenziale a monte non rende impossibile al garante dimostrare la nullità delle clausole fideiussorie, perché chiunque può denunciare i comportamenti ritenuti lesivi della concorrenza all’autorità garante, dotata di notevoli poteri di accertamento.
Limitare la nullità parziale alle fideiussioni omnibus non consente di eludere il divieto di intese restrittive della concorrenza, perché l’accertamento dell’intesa opera per il passato e perché la garanzia omnibus, che copre tutte le obbligazioni anche future del debitore, è diversa dalla garanzia specifica, che deve essere nuovamente prestata per ogni contratto stipulato o obbligazione sorta a carico del garantito.
Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 può fondare la prova dell’intesa anticoncorrenziale relativa alle fideiussioni omnibus soltanto per il periodo compreso tra l’ottobre 2002 e il maggio 2005 o, al più, per il periodo immediatamente successivo, e non consente di ritenere persistente l’intesa in epoca successiva, per la quale il garante deve offrire altra e specifica prova.
La prova dell’intesa anticoncorrenziale da cui si fa discendere la nullità totale o parziale della fideiussione grava, secondo gli ordinari criteri di riparto dell’onere probatorio, sul garante che deduce la nullità.
