Fideiussore fallito in estensione e difetto di legittimazione all’azione di nullità della fideiussione omnibus
La legittimazione a far valere la nullità, totale o parziale, di una fideiussione omnibus per la riproduzione delle clausole dello schema ABI ritenute lesive della concorrenza, a ottenere l’accertamento negativo del debito di garanzia e a domandare il connesso risarcimento del danno spetta al curatore ai sensi dell’art. 43 l. fall. e non al fideiussore dichiarato fallito, perché tali azioni tutelano un diritto di natura patrimoniale compreso nel fallimento e non un diritto di natura strettamente personale escluso dallo spossessamento ai sensi dell’art. 46 l. fall. [fideiussore omnibus dichiarato fallito in estensione quale socio di fatto della società debitrice principale, che aveva agito contro la banca garantita e la società cessionaria del credito per la nullità della garanzia, la liberazione ai sensi dell’art. 1957 c.c. e il risarcimento del danno; domande respinte per difetto di legittimazione].
L’esclusione dal fallimento dei beni e dei diritti di natura strettamente personale prevista dall’art. 46 l. fall. va interpretata restrittivamente, e la fideiussione, pur comportando un’obbligazione assunta personalmente dal garante ai sensi dell’art. 1936 c.c., sottende un diritto di natura meramente patrimoniale, perché il fideiussore risponde dell’adempimento dell’obbligazione garantita con tutti i suoi beni presenti e futuri ai sensi dell’art. 2740 c.c.
Il fallito che intenda agire per la tutela di rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, al di fuori dei diritti strettamente personali, ha l’onere di provare la chiusura della procedura o l’effettiva inerzia del curatore, e in mancanza di prova della chiusura ai sensi dell’art. 118 l. fall. la procedura può ritenersi pendente al momento dell’instaurazione del giudizio quando gli elementi di causa inducano ragionevolmente a tale conclusione.
L’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale contenuto nel provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 non può fondare la nullità di una fideiussione omnibus sottoscritta dopo il periodo, compreso tra ottobre 2002 e maggio 2005, cui tale provvedimento si riferisce.
