Inapplicabilità della clausola statutaria di prelazione al mutamento del controllo del socio persona giuridica

La clausola statutaria di prelazione, anche quando definisce in termini molto ampi il trasferimento delle azioni, trova pur sempre il proprio fondamento in un atto che comporti il mutamento della titolarità formale delle azioni della società e resta quindi estranea al mutamento del controllo di un socio [persona giuridica], perché in tale ipotesi manca il trasferimento delle azioni e rimane immutato il soggetto cui è attribuito il diritto di proprietà sulle stesse. Il trasferimento della partecipazione sociale non può essere equiparato al fenomeno, del tutto differente, del mutamento del controllo del socio; la cessione dell’intero capitale sociale del socio non integra pertanto un trasferimento indiretto delle azioni elusivo della prelazione.

L’esenzione dalla prelazione statutaria dei trasferimenti a favore di soggetti che controllano l’azionista venditore o sono da esso controllati non consente di estendere la clausola alle ipotesi di mutamento del controllo del socio, perché anche tale esenzione presuppone un trasferimento delle azioni, che manca nel change of control.

I soci del socio di una società il cui statuto contiene una clausola di prelazione sono estranei a quello statuto e non sono vincolati da esso. Il rilievo organizzativo che la clausola acquista con l’inserimento nello statuto impone di circoscriverne l’operatività entro il perimetro dei soci; la sua estensione in via interpretativa a soggetti estranei alla compagine sociale la ricondurrebbe a una sorta di patto parasociale, che richiederebbe comunque l’adesione del terzo e sarebbe privo di effetto reale in caso di violazione.

L’applicazione della clausola di prelazione al mutamento del controllo del socio incontra anche ostacoli di ordine pratico, perché il controllo può mutare anche per effetto della cessione di una partecipazione di controllo inferiore all’intero capitale, e i diritti di prelazione eventualmente spettanti ai soci della società socia, in forza del suo statuto, non sarebbero coordinabili con quelli attribuiti ai soci della società partecipata.

Nella società per azioni vale il principio generale della libera circolazione delle partecipazioni sociali: la libertà di cedere le azioni costituisce un effetto naturale del tipo, mentre le condizioni alle quali può essere sottoposto il trasferimento ne sono elementi accidentali. Ogni vincolo alla circolazione delle azioni ha quindi natura eccezionale rispetto alla regola della libera trasferibilità, e la clausola di prelazione va interpretata in senso tendenzialmente restrittivo, con esclusione di un’interpretazione analogica o estensiva.

L’inserimento della clausola di prelazione nello statuto ne costituisce presunzione del carattere sociale, perché esprime la volontà dei soci di elevare l’interesse individuale all’omogeneità della compagine sociale a interesse organizzativo della società; ai sensi dell’art. 2355-bis, comma 1, c.c., la clausola opera come regola di organizzazione, in forza della quale il trasferimento della partecipazione ha effetto nei confronti della società solo all’esito della procedura prevista nello statuto.

Il rischio connesso al mutamento del controllo del socio può essere fronteggiato con strumenti diversi dalla clausola statutaria di prelazione, quali patti parasociali che coinvolgano i soci di controllo della società socia, eventualmente con clausole put e call, azioni riscattabili al mutamento del controllo del titolare, la previsione del mutamento del controllo come causa di esclusione del socio di s.r.l. o come causa di recesso degli altri soci.

Il socio difetta di legittimazione a far valere in proprio, anche in sede cautelare, la concorrenza sleale compiuta da un terzo [ai sensi dell’art. 2598, comma 1, n. 3, c.c.] quando il rapporto di concorrenza intercorre tra il terzo e la società partecipata, perché il pregiudizio che il socio può risentire costituisce il mero riflesso del danno subito dal patrimonio della società.