Nullità della clausola di rimborso al socio dei finanziamenti utilizzati per ripianare le perdite

È nulla ai sensi degli artt. 1418, comma 2, e 1325, nn. 2) e 3), c.c. la clausola dell’accordo di risoluzione consensuale di una cessione di quota con cui il cessionario, nel retrocedere la partecipazione al cedente, si obbliga a rimborsargli la quota parte dei finanziamenti soci [ceduti con la partecipazione] utilizzati per il ripianamento delle perdite della società partecipata. L’obbligazione è priva di causa, perché il cedente, rientrando nella titolarità della quota, riceve pro parte proprio quei finanziamenti, già incorporati nella partecipazione al momento del loro utilizzo a copertura delle perdite; oppure è priva di oggetto, perché ha ad oggetto una prestazione giuridicamente impossibile, cioè la restituzione al socio di una porzione del capitale sociale, in quanto presuppone che finanziamenti utilizzati per il ripianamento delle perdite in sede di ricostituzione del capitale vengano restituiti dalla società ai soci.

Una volta effettuato il finanziamento, della provvista diviene titolare la società finanziata, mentre il socio finanziatore perde la titolarità del denaro e acquista nei confronti della società un diritto di credito alla restituzione, regolato dall’accordo di finanziamento e dall’art. 2467 c.c.; la cessione dei diritti relativi al finanziamento soci, unitamente alla partecipazione, trasferisce quindi al cessionario tale diritto di credito.

L’utilizzo di un finanziamento soci postergato, di valore intrinseco prossimo allo zero, a copertura delle perdite ne determina la trasformazione in capitale di rischio, il cui risultato economico resta incorporato nella partecipazione; ne consegue che, con il ritrasferimento della quota al cedente per effetto della risoluzione consensuale della cessione, quel risultato si trasferisce automaticamente anch’esso al cedente.

Il capitale sociale è indisponibile, e tale connotato ne costituisce aspetto saliente e inderogabile, che caratterizza innumerevoli aspetti della disciplina delle società di capitali: oltre alla disciplina dei conferimenti e delle riserve, della riduzione del capitale, della distribuzione degli utili, della postergazione dei finanziamenti dei soci e della distribuzione del residuo attivo della liquidazione, istituti che presuppongono tutti l’effettività e l’indisponibilità del capitale, il divieto di restituzione dei conferimenti di cui all’art. 2626 c.c., la cui effettività è tuttora garantita da sanzione penale.