Opponibilità al curatore della clausola compromissoria statutaria limitata all’azione sociale di responsabilità
La clausola compromissoria statutaria che devolve ad arbitri [irrituali] le controversie promosse nei confronti degli amministratori aventi a oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale opera per l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. e resta estranea all’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., poiché i creditori sono terzi rispetto alla società e al suo statuto. Il curatore che esercita tali azioni ai sensi dell’art. 146 l.fall. ha una legittimazione derivativa, che lo colloca nella medesima posizione della società e dei creditori sociali; la clausola gli è quindi opponibile quanto all’azione ex art. 2393 c.c., improponibile davanti al giudice statale, e inopponibile quanto all’azione ex art. 2394 c.c.
L’eccezione di compromesso è un’eccezione in senso proprio, preliminare di merito, che il convenuto deve sollevare nei termini preclusivi previsti dagli artt. 166 e 167 c.p.c., ed è inammissibile se proposta per la prima volta nella memoria ex art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c.
L’esercizio unitario da parte del curatore, legittimato dall’art. 2394-bis c.c., delle azioni di responsabilità ex artt. 2393 e 2394 c.c. lascia ferma l’autonomia delle due azioni, che restano distinte nei presupposti, negli elementi costitutivi, nella qualificazione e nella disciplina probatoria, pur essendo entrambe dirette a recuperare all’attivo quanto sottratto o perduto per fatti imputabili agli amministratori, ai liquidatori o ai sindaci. L’autonomia trova conferma nell’art. 255 del codice della crisi d’impresa, che consente al curatore di promuovere o proseguire le diverse azioni anche separatamente.
L’azione sociale di responsabilità, di natura contrattuale, si prescrive in cinque anni (art. 2949 c.c.) e la prescrizione decorre dal momento in cui il danno diviene oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società. La prescrizione resta sospesa finché amministratori e liquidatori sono in carica (artt. 2941, n. 7, e 2489 c.c.), mentre la sospensione, prevista da norma eccezionale, non si applica all’azione nei confronti dei sindaci.
L’azione di responsabilità dei creditori sociali ex artt. 2394 e 2407 c.c., di natura extracontrattuale, si prescrive in cinque anni anche quando è esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall., e la prescrizione decorre dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti è oggettivamente conoscibile dai creditori; tale momento può coincidere con il deposito della domanda di concordato preventivo che dà atto dell’incapienza del patrimonio rispetto ai debiti.
L’atto interruttivo compiuto nei confronti di uno dei responsabili in solido del medesimo danno [la costituzione di parte civile nel processo penale contro gli amministratori] interrompe la prescrizione anche nei confronti degli altri coobbligati, quali sindaci e liquidatori, chiamati a rispondere a titolo diverso (art. 1310, comma 1, c.c.). L’applicazione del più lungo termine previsto dall’art. 2947, comma 3, c.c. richiede l’allegazione specifica di fatti di rilievo penale attribuiti a ciascun convenuto con riferimento alle mansioni svolte, ai periodi di carica e alle singole condotte.
Quando il convenuto chiama in causa un terzo indicandolo come responsabile del danno, la domanda risarcitoria dell’attore si estende al terzo anche in mancanza di espressa dichiarazione; l’estensione automatica è esclusa per i fatti per i quali l’attore ha già esercitato l’azione civile nei confronti del terzo costituendosi parte civile nel processo penale, ai sensi dell’art. 75 c.p.p.
