Prelazione statutaria elusa con cessioni frazionate, inopponibilità, risarcimento e permanenza del quorum costitutivo in assemblea

Integra violazione della clausola statutaria di prelazione, nonostante la formale trasmissione delle denuntiationes e l’effettività dei prezzi indicati, il frazionamento in due cessioni, a distanza di pochi mesi, dell’intera partecipazione di un socio la cui dismissione sia già stata concordata con gli acquirenti verso un prezzo complessivo prestabilito, quando con la prima denuntiatio si offre agli altri soci soltanto una piccola quota a un prezzo esorbitante, tacendo che seguirà la cessione del residuo pacchetto a un prezzo assai inferiore, perché la denuntiatio deve mettere il titolare della prelazione in condizione di comprendere concretamente il tenore dell’offerta e di valutarne la convenienza in tutti i suoi elementi, e il doloso difetto di tali informazioni essenziali impedisce l’effettivo esercizio del diritto [s.p.a. familiare con due gruppi di soci titolari ciascuno di circa il 42% del capitale; denuntiatio dello 0,95% del capitale a 750 euro per azione seguita da quella del restante 14,84% a 137 euro per azione, con cessione di entrambi i pacchetti alle socie di uno dei due gruppi, che conseguivano così la maggioranza assoluta].

Il quorum costitutivo dell’assemblea della società per azioni deve permanere per tutto il corso della seduta, sicché è annullabile la deliberazione adottata dopo che l’allontanamento di alcuni soci abbia fatto scendere il capitale rappresentato al di sotto della soglia richiesta dall’art. 2368 c.c., anche se il quorum sussisteva al momento della verifica iniziale, perché la previsione del quorum costitutivo mira a garantire che la volontà assembleare sia espressione di una partecipazione sociale sufficientemente ampia, ogni deliberazione è autonoma e separatamente impugnabile, il quorum deliberativo si calcola sui soci effettivamente presenti e l’abbandono della riunione è esercizio di una facoltà del socio, delle cui conseguenze legali occorre prendere atto, mentre l’esigenza di agevolare il processo deliberativo trova tutela nella riduzione del quorum per le convocazioni successive alla prima e non è trasponibile l’orientamento formatosi in materia di assemblea condominiale, fondato sul diverso testo dell’art. 1136 c.c.

Le azioni acquistate in violazione della clausola statutaria di prelazione, la cui cessione è inopponibile alla società, si computano nel capitale sociale ai fini del calcolo del quorum costitutivo, versandosi in un’ipotesi di difetto in concreto del diritto di voto, ma non possono essere considerate come rappresentate in assemblea, perché il voto ad esse relativo non può essere esercitato dal cessionario, e ciò anche se alla data della riunione la violazione non sia stata ancora accertata in giudizio.

Ai fini dell’esercizio del diritto di voto il pignoramento delle azioni è equiparabile al sequestro, per il quale l’art. 2352 c.c., nel testo risultante dalla riforma del diritto societario, attribuisce il voto al custode, perché le due situazioni sono ampiamente sovrapponibili e sarebbe paradossale che il socio, in caso di conversione del sequestro in pignoramento, recuperasse il voto che prima non poteva esercitare, sicché il socio spossessato delle azioni per effetto del pignoramento presso terzi non può votare in assemblea e, se intende che il voto sia esercitato, ha l’onere di chiedere la nomina di un custode.

Nel giudizio volto alla declaratoria di inopponibilità alla società di una cessione di azioni compiuta in violazione della clausola statutaria di prelazione è litisconsorte necessario, oltre alla società, al cessionario e ai soci titolari della prelazione, anche il socio cedente, perché la pronuncia di inefficacia della cessione si ripercuote direttamente sulla sua sfera giuridica, restando in capo a lui l’esercizio dei diritti sociali, a differenza di quanto avviene nelle ipotesi di prelazione legale assistite dal retratto, nelle quali il titolare della prelazione si sostituisce all’acquirente e l’esito della lite è indifferente per l’alienante.

La violazione della clausola statutaria di prelazione, anche quando sia realizzata mediante accordi e condotte fraudolente volti a eluderla, non determina la nullità delle cessioni azionarie per illiceità della causa o dei motivi ai sensi dell’art. 1418 c.c., perché tali condotte costituiscono gli elementi dai quali emerge la violazione della prelazione, la cui conseguenza è l’inopponibilità del trasferimento alla società e agli altri soci.

Pronuncia ultra petita, in violazione dell’art. 101, comma 2, c.p.c., l’arbitro che, investito della domanda di inopponibilità alla società di cessioni azionarie compiute in violazione della prelazione statutaria, ne dichiara la nullità rilevandola d’ufficio, in assenza di qualsiasi domanda in tal senso e senza aver previamente posto le parti in condizione di interloquire sulla questione, sicché il lodo è nullo nella parte relativa a tale declaratoria.

Accertata la violazione della clausola statutaria di prelazione, può essere ordinata la cancellazione dal libro dei soci dei trasferimenti compiuti in violazione, perché tale statuizione è necessaria a garantire l’inopponibilità della cessione alla società, ma non quella dei successivi trasferimenti delle medesime azioni, perché la cessione compiuta in violazione della prelazione è valida e attribuisce al cessionario la proprietà delle azioni, sicché occorre rispettare il regime di circolazione delle azioni incorporate nei titoli e i limiti derivanti dall’acquisto in buona fede ai sensi dell’art. 1993 c.c.

La declaratoria di inopponibilità alla società delle cessioni azionarie compiute in violazione della prelazione statutaria non esaurisce la tutela del socio pretermesso quando non sia idonea a ripristinare la situazione anteriore, come accade se le azioni siano state ulteriormente trasferite a terzi iscritti nel libro dei soci e legittimati all’esercizio dei diritti sociali, perché in tal caso il pregiudizio derivante dalla perdita della maggioranza relativa e dalla mancata acquisizione della maggioranza assoluta si consolida e non è eliminato dalla sola pronuncia di inopponibilità dei trasferimenti a monte, sicché al socio spetta anche il risarcimento del danno.

Il socio pretermesso nella prelazione statutaria può far valere, oltre al deprezzamento della propria partecipazione divenuta di minoranza, il danno da mancato conseguimento del maggior valore che la partecipazione avrebbe acquisito con il raggiungimento della maggioranza assoluta del capitale, perché non può escludersi in radice che la posizione di controllo della società esprima un valore ulteriore, la cui esistenza va accertata nell’an e nel quantum senza vincoli quanto al metodo tecnico di stima.

Va annullato il lodo che liquida il danno da deprezzamento di una partecipazione azionaria recependo una consulenza tecnica di parte la quale dichiari di non poter giungere a una valutazione oggettiva della società per l’indisponibilità dei dati patrimoniali e reddituali e individui in modo oscuro, entro un ampio intervallo, la percentuale di sconto da applicare al valore normalizzato del titolo, e nella fase rescissoria la stima va compiuta previa acquisizione, mediante ordine di esibizione, della documentazione societaria e contabile necessaria.

L’asserita impotenza finanziaria del socio pretermesso non esclude il nesso causale tra la violazione della prelazione statutaria e il danno da lui lamentato quando risulti che egli disponeva, all’epoca, delle risorse necessarie all’esercizio pro quota della prelazione, anche sotto forma di liquidità in conto corrente e di delibera bancaria favorevole alla concessione di un mutuo, mentre tale impotenza non è dimostrata da un’istanza di conversione del pignoramento con rateizzazione priva di espressa ammissione dell’incapacità di pagare.

La mancata pronuncia dell’arbitro sull’istanza di acquisizione di documenti prodotti dopo che la causa era stata trattenuta in decisione non integra violazione del principio del contraddittorio quando il lodo non faccia alcuna menzione di tali documenti, perché rileva il dato obiettivo dell’utilizzo della documentazione quale emerge dal testo del lodo e non l’ipotetica incidenza della sua lettura sul convincimento dell’arbitro.

Nel giudizio di impugnazione del lodo che, ai sensi dell’art. 830, comma 2, c.p.c., prosegue con la decisione nel merito, sono utilizzabili i documenti prodotti nel procedimento arbitrale dopo che la causa era stata trattenuta in decisione, quando la produzione sia tempestiva perché la parte ne ha avuto conoscenza solo successivamente, e quelli formati dopo il lodo, sui quali le parti hanno avuto piena facoltà di interloquire.

Non è leso il diritto di intervento in assemblea del socio che, ammesso alla riunione e intervenuto esponendo le proprie istanze sulla legittimazione al voto, se ne allontani per propria scelta a seguito delle determinazioni assunte dal presidente.

La pretermissione nel giudizio arbitrale di un litisconsorte necessario integra violazione del principio del contraddittorio ai sensi dell’art. 829, comma 1, n. 9, c.p.c. e comporta la nullità del lodo nella parte relativa, alla quale segue, ai sensi dell’art. 830, comma 2, c.p.c., la decisione nel merito da parte della corte d’appello previa integrazione del contraddittorio nei confronti del litisconsorte pretermesso.

L’ammissibilità dell’impugnazione del lodo per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia va verificata d’ufficio e, quando la clausola compromissoria statutaria sia stata introdotta prima del d.lgs. 5/2003 e del d.lgs. 40/2006, l’impugnazione è consentita anche per le questioni compromettibili diverse dalla validità delle delibere assembleari, perché occorre avere riguardo alla legge vigente al momento della stipulazione della convenzione di arbitrato, mentre non è di per sé sufficiente che l’arbitrato debba essere deciso secondo diritto in base alla clausola, al regolamento arbitrale o all’art. 838-bis c.p.c.

La clausola di prelazione inserita nello statuto ha efficacia reale, sicché dalla sua violazione discendono, ferma la validità del trasferimento della proprietà delle azioni, l’inopponibilità della cessione alla società e agli altri soci, con permanenza dell’esercizio dei diritti sociali in capo al cedente, e l’obbligo di risarcire il danno, ma non il retratto, che deve essere espressamente previsto dalla legge.