Assenza di controllo del socio al 50% ai fini della prelazione per trasferimento indiretto

Ai fini della clausola statutaria che estende la prelazione al trasferimento indiretto delle partecipazioni mediante trasferimento del controllo della società socia, non integra trasferimento del controllo la cessione della partecipazione del 50% [di una s.r.l. socia], perché è estranea alla posizione di controllo la situazione del socio titolare di un mero diritto di veto. Il controllo è integrato dal potere del suo titolare di imporre agli altri soci le proprie scelte, e il socio che può soltanto impedire all’altro o agli altri di assumere determinate decisioni non controlla la società. Le deliberazioni assunte con l’esclusione dal voto del socio in applicazione della clausola, in difetto del suo presupposto, sono contrarie alla legge e perciò annullabili.

Riprova evidente dell’assenza di controllo in capo al socio al 50% di s.r.l., specie quando lo statuto prevede un quorum deliberativo pari alla maggioranza del capitale sociale, è che l’ipotesi di scioglimento della società per impossibilità di funzionamento dell’assemblea di cui all’art. 2484, n. 3), c.c. si verifica quasi sempre proprio in questi casi; l’impossibilità di funzionamento dell’assemblea è segno inequivocabile della mancanza di controllo da parte di uno dei soci. La capacità del socio privo della maggioranza di esercitare un’influenza dominante nell’assemblea deve essere provata da chi la allega.

La fattispecie del controllo di cui all’art. 2359 c.c. ha come titolare una società, perché è costruita in vista dell’applicazione della disciplina del controllo societario, inapplicabile alle persone fisiche; tuttavia, nel contesto di una clausola statutaria di prelazione estesa al trasferimento del controllo della società socia, e in relazione alla sua funzione di assicurare la stabilità e l’omogeneità della compagine sociale della partecipata, la nozione di controllo deve ritenersi estesa alle persone fisiche.

Le norme in tema di controllo, e in particolare gli artt. 2359 e 2497 sexies c.c., intendono il controllo come posizione riconducibile a un solo soggetto; l’esercizio congiunto dell’influenza dominante è previsto dall’art. 2341 bis, lett. c), c.c. soltanto come effetto della stipula di un patto parasociale, che deve essere allegato e provato da chi deduce il controllo congiunto.

Il controllo interno o partecipativo di cui all’art. 2359, comma 1, nn. 1) e 2), c.c. ricorre quando la controllante è in grado di esprimere nell’assemblea ordinaria della controllata un’influenza dominante, cioè di influenzare in modo determinante le principali scelte gestionali della controllata e, in particolare, di nominare almeno la maggioranza degli amministratori. L’influenza dominante è presunta iuris et de iure se la controllante dispone della maggioranza nell’assemblea della controllata, ed è comunque riconosciuta ogni qualvolta essa, pur senza quella maggioranza, riesca a esercitarla in quella sede, ad esempio in forza di diritti particolari ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., di quorum statutari, di patti parasociali, della quotazione o della diffusione delle partecipazioni tra il pubblico.

Quando lo statuto prevede la competenza di un collegio arbitrale, nominato dal Presidente del Tribunale, per l’impugnazione delle deliberazioni dei cui effetti si chiede la sospensione con ricorso ai sensi degli artt. 669 quinquies e 700 c.p.c., il deposito dell’istanza di nomina degli arbitri è sufficiente a determinare la pendenza del procedimento arbitrale e il rispetto del termine perentorio di impugnazione. Si tratta infatti del primo atto con cui la parte manifesta la volontà di agire e innesca il procedimento, mentre ogni atto successivo dipende dall’attività di altri, in particolare dell’autorità alla quale è richiesta la nomina, e lo scambio del primo scritto difensivo presuppone l’insediamento del collegio arbitrale (art. 816 bis c.p.c.).

Il periculum in mora richiesto dall’art. 2378, commi 3 e 4, c.c. per la sospensione dell’esecuzione e degli effetti della deliberazione dei soci va valutato comparando il pregiudizio che subirebbe il socio ricorrente dalla mancata sospensione con quello che subirebbe la società dalla sospensione. La società come tale non è titolare di posizioni soggettive qualificate in ordine alla composizione dell’organo amministrativo o di controllo con determinate persone piuttosto che con altre, e non subisce quindi pregiudizio dalla sospensione delle deliberazioni di nomina; subisce invece un grave pregiudizio il socio [al 50%] illegittimamente escluso dal voto, che perde la possibilità di esercitare il voto, e con esso un diritto di veto da esercitare nei limiti della buona fede, il diritto statutario di nominare amministratori [mediante voto di lista] e l’esercizio degli altri diritti amministrativi.

Va rigettata, per assoluta indeterminatezza dell’oggetto, la domanda di sospensione di tutte le deliberazioni successivamente adottate dal consiglio di amministrazione nominato con la deliberazione impugnata; il socio che chiede la sospensione di una specifica deliberazione consiliare deve allegare quale suo diritto essa abbia leso, perché altrimenti difetta la legittimazione all’impugnazione ai sensi dell’art. 2388, comma 4, c.c.

Il rilascio di una nuova procura alle liti nel corso del procedimento esplica effetto sanante ex tunc ai sensi dell’art. 182, comma 2, c.p.c.